행정소송에서 주의해야 할 함정: 주위적 청구와 예비적 청구의 관계

행정기관의 처분에 불복할 때, 우리는 행정소송을 제기할 수 있습니다. 그런데 소송을 제기하기 전에 반드시 행정심판을 거쳐야 하는 경우가 있습니다. 이를 행정심판 전치주의라고 합니다. 오늘은 행정심판 전치주의와 관련하여 주위적 청구와 예비적 청구를 제기할 때 발생할 수 있는 문제점에 대해 알아보겠습니다.

가끔은 행정처분의 효력을 다투면서, "처분이 완전히 무효다!"라고 주장하는 것과 동시에, "만약 무효가 아니라면, 그 처분은 잘못되었으니 취소되어야 한다!"라고 예비적으로 주장하는 경우가 있습니다. 이때 처분이 무효임을 확인해달라는 소송을 무효확인소송(주위적 청구), 처분을 취소해달라는 소송을 **취소소송(예비적 청구)**이라고 합니다.

무효확인소송은 행정심판을 거치지 않아도 바로 소송을 제기할 수 있습니다. 그러나 취소소송은 원칙적으로 행정심판을 거쳐야 합니다 (행정소송법 제18조 제1항). 그렇다면, 주위적 청구로 무효확인소송, 예비적 청구로 취소소송을 함께 제기하는 경우에는 어떻게 될까요?

대법원은 이에 대해, 주위적 청구가 행정심판을 거칠 필요가 없는 무효확인소송이라 하더라도, 예비적 청구가 행정심판을 거쳐야 하는 취소소송이라면, 예비적 청구에 대해서도 반드시 행정심판을 거쳐야 한다고 판시했습니다 (대법원 1989.10.27. 선고 89누39 판결). 즉, 주위적 청구가 행정심판 전치주의의 예외에 해당하더라도, 예비적 청구가 그 예외에 해당하지 않는다면 행정심판을 거쳐야 한다는 것입니다.

위 판례에서 소개된 세원산업개발 주식회사 사건을 예로 들어보겠습니다. 세원산업은 건축허가를 받았지만, 허가 조건 중 하나를 이행하지 못했습니다. 이에 세원산업은 "이 조건은 무효다!"라고 주장하면서 무효확인소송(주위적 청구)을 제기했습니다. 동시에, "만약 조건이 유효하다면, 그 조건은 잘못되었으니 취소되어야 한다!"라고 예비적으로 주장하며 취소소송(예비적 청구)도 함께 제기했습니다. 세원산업은 무효확인소송을 위해서는 행정심판을 거쳤지만, 취소소송을 위한 행정심판은 거치지 않았습니다. 결국 대법원은 예비적 청구인 취소소송에 대해서도 행정심판을 거쳐야 함에도 불구하고 거치지 않았으므로, 소송 요건을 갖추지 못했다고 판단했습니다.

따라서 행정소송을 제기할 때 주위적 청구와 예비적 청구를 함께 제기하는 경우, 각 청구에 대해 행정심판 전치주의 적용 여부를 꼼꼼히 살펴봐야 합니다. 주위적 청구가 행정심판을 거치지 않아도 된다고 해서, 예비적 청구도 당연히 행정심판을 거치지 않아도 된다고 생각하면 안 됩니다. 소송 전략을 세울 때 이 점을 꼭 유의해야 불필요한 시간과 비용 낭비를 막을 수 있습니다.