가짜 근저당 설정하고 돈 빌리면 어떻게 될까?

부동산을 담보로 돈을 빌리는 경우, 근저당권을 설정하는 것이 일반적입니다. 그런데 만약 강제집행을 피하려고 가짜로 근저당권을 설정했다면 어떻게 될까요? 또, 이런 가짜 근저당권을 담보로 또 다른 사람에게 돈을 빌린다면 어떤 문제가 생길까요? 최근 대법원 판례를 통해 이와 관련된 흥미로운 법적 쟁점들을 살펴보겠습니다.

사건의 개요

원고는 지인(이향순)과 짜고 강제집행을 피하기 위해 자신의 부동산에 허위 근저당권을 설정했습니다. 이후 이향순은 이 근저당권을 진짜인 것처럼 피고에게 보여주고 돈을 빌렸고, 피고는 이 근저당권에 기반하여 채권 가압류를 진행했습니다. 이에 원고는 근저당권이 애초에 가짜였으니 말소해야 한다고 주장했고, 피고는 자신은 선의의 제3자이므로 가압류는 유효하다고 맞섰습니다.

법원의 판단

1. 가짜 채권 가압류와 선의의 제3자

법원은 가짜 채권이라도 이를 가압류한 사람은 민법 제108조 제2항의 '제3자'에 해당한다고 보았습니다. 즉, 가압류를 통해 새로운 법률적 이해관계를 갖게 되기 때문입니다. 또한, 이러한 제3자는 선의이면 충분하고, 과실이 없어야 하는 것은 아니라고 판시했습니다 (대법원 2000. 7. 6. 선고 99다51258 판결). 본 사건에서 피고는 근저당권이 가짜인지 몰랐으므로 선의의 제3자로 보호받습니다.

2. 강제집행 회피 목적의 근저당 설정과 반사회질서 행위

법원은 강제집행을 피하려고 허위 근저당권을 설정하는 행위 자체는 민법 제103조의 반사회질서 행위에 해당하지 않는다고 판단했습니다 (대법원 1994. 4. 15. 선고 93다61307 판결). 즉, 비록 채권자가 강제집행을 어렵게 하는 결과를 초래하더라도, 그 자체만으로 사회질서에 반한다고 볼 수는 없다는 것입니다.

3. 근저당권의 성립 요건

근저당권은 민법 제357조 제1항에 따라 장래 발생할 채권을 담보하기 위해 설정됩니다. 따라서 근저당권 설정 행위와는 별도로 실제로 담보할 채권이 발생하는 법률행위가 필요합니다. 본 사건에서는 원고와 이향순 사이에 근저당권 설정 계약만 있었을 뿐, 실제 채권이 발생한 사실이 없었습니다. 따라서 근저당권은 무효가 됩니다.

4. 무효인 근저당권의 가압류와 말소

근저당권에 기반한 채권 가압류는 근저당권 자체가 유효함을 전제로 합니다. 따라서 근저당권이 무효라면 가압류 역시 무효가 됩니다. 이 경우 가압류권자는 근저당권 말소에 대한 승낙 의사를 표시해야 합니다 (민사집행법 제276조, 부동산등기법 제171조). 즉, 피고는 근저당권 말소에 동의해야 합니다.

결론

이번 판례는 허위 근저당 설정과 관련된 여러 법적 쟁점을 명확히 보여줍니다. 특히, 선의의 제3자 보호와 근저당권 성립 요건에 대한 부분은 실제 부동산 거래에서 중요한 의미를 갖습니다. 따라서 부동산 거래 시 관련 법리를 잘 이해하고 주의를 기울이는 것이 중요합니다.