판례내용

【피 고 인】 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 안혁환 【원심판결】 수원지법 2009. 2. 12. 선고 2008노4176 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 변제능력 내지 편취범의에 대하여 원심은 그 채택증거들을 종합하여, 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 피고인이 공소사실 기재 일시경에 심각한 자금압박을 받는 상태였으므로 피해자들에게 돈을 변제할 능력이 없었음을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리 미진 및 채증법칙 위반의 위법이 없다. 2. 공소외인에 대한 편취금액에 대하여 가. 제1심판결 범죄일람표(2) 순번 8의 2007. 5. 1.자 3,400만 원 부분 어음·수표의 할인에 의한 사기죄에 있어서 피고인이 피해자로부터 수령한 현금액이 피고인이 피해자에게 교부한 어음 등의 액면금보다 적을 경우, 피고인이 취득한 재산상의 이익액은, 당사자가 선이자와 비용을 공제한 현금액만을 실제로 수수하면서도 선이자와 비용을 합한 금액을 대여원금으로 하기로 하고 대여이율을 정하는 등의 소비대차특약을 한 경우 등의 특별한 사정이 없는 한, 위 어음 등의 액면금이 아니라 피고인이 수령한 현금액이라고 할 것이다( 대법원 1998. 12. 9. 선고 98도3282 판결 등 참조). 기록에 의하면, 검사는 피해자로 하여금 은행으로부터 어음을 할인받게 한 다음 그 “할인금을 교부받아 그 액면금 상당”을 사취하였다고 공소제기를 하였고, 원심도 제1심과 같이 그 공소사실대로 유죄를 인정하였다. 그러나 어음 할인의 경우 할인받은 이는 어음 액면금보다 적은 금액을 할인금으로 받는 것이 통례이고(그렇기에 이를 ‘어음 할인’이라고 부르는 것이다), 피고인도 피해자 공소외인으로부터 할인금으로 실제 수령한 돈은 30,509,000원이라고 주장하고 있다. 그렇다면 원심으로서는 피고인의 위와 같은 주장의 당부를 심리하여 앞서 본 바와 같은 다른 특별한 사정이 없는 한 실제의 할인금을 편취액으로 인정하였어야 했을 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 만연히 위 어음 액면금 3,400만 원 전부를 피고인이 편취하였다고 인정한 것은 사기죄에서 편취의 범위에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 한편 직권으로 살펴보면, 원심 판결이 인용한 제1심 판결 범죄일람표(2)의 순번 2, 4, 10, 12의 경우도 공소사실에 피고인이 공소외인으로부터 각각 어음을 할인받은 것으로 기재되어 있다. 따라서 원심은 이 부분에 대하여도 피고인이 공소외인으로부터 각 어음을 할인받고 실제로 수령한 금액이 얼마인지를 심리하여 편취액을 정할 필요가 있음을 밝혀 둔다. 나. 제1심판결 범죄일람표(2) 순번 7의 2007. 5. 26.자 편취금 1,241만 원 부분 원심은 그 채택증거들을 종합하여, 이 부분 1,241만 원이 액면금 1,300만 원의 어음에 대한 할인금이 아니라 피고인이 공소외인으로부터 차용금 명목으로 받은 것이라고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리 미진이나 채증법칙 위반의 위법이 없다. 다. 제1심판결 범죄일람표(2) 순번 9의 2007. 5. 8.자 편취금 800만 원 부분 피고인이 사기 범행 이후 피해금액을 모두 변제하였다 하더라도 이는 사기 범행 후의 정상참작 사유에 불과할 뿐이고, 사기죄의 성립에 방해가 되지 않는다( 대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도7388 판결 등 참조). 원심이 피고인이 공소외인으로부터 차용금 명목으로 800만 원을 편취한 후 이를 모두 변제하였다고 하더라도 이는 사기죄가 기수에 이른 이후의 사정에 불과하다고 판단한 것은 위 법리에 비추어 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 사기죄의 편취금액에 대한 법리 오해의 위법이 없다. 3. 백지수표의 보충권 남용에 대하여 원심은 그 채택증거들을 종합하여 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 공소외인은 피고인으로부터 받은 어음이 부도날 경우 부도어음금의 합계로써 이 사건 백지어음의 금액란을 보충하기로 합의하였고, 이 합의에 좇아 부도어음금 합계 3억 6,700만 원에서 피고인이 변제한 3,760만 원을 공제한 3억 2,940만 원을 보충한 사실을 충분히 인정할 수 있다고 하고, 공소외인이 백지수표의 보충권을 남용하였다는 피고인의 주장을 배척하였다. 원심의 위와 같은 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리 미진 및 채증법칙 위반의 위법이 없다. 4. 파기의 범위 앞서 본 바와 같이 피고인에 대한 각 사기의 공소사실 중 일부에 대하여 파기사유가 있는데, 이와 나머지 사기, 부정수표단속법 위반의 각 공소사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하는 경우이므로, 결국 원심판결 중 유죄부분은 전부 파기를 면할 수 없다( 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도889 판결 등 참조). 5. 결론 그러므로 원심판결 중 유죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)