돌아가신 분 명의로 근저당 설정? 등기, 유효할까요?

부동산 거래를 하다 보면 예상치 못한 상황에 맞닥뜨리는 경우가 종종 있습니다. 특히 근저당 설정 과정에서 채무자가 사망하는 경우, 이미 합의된 사항이라도 등기를 어떻게 진행해야 할지 막막해집니다. 오늘은 돌아가신 분 명의로 근저당 설정 등기를 하는 것이 유효한지에 대해 알아보겠습니다.

사례:

저는 채권자입니다. 채무자 甲의 부동산에 근저당권을 설정하려던 중, 甲이 사망했습니다. 상속인 乙은 甲의 근저당권 설정 의사를 알고 있었고, 이에 동의하여 사망한 甲을 등기의무자로 한 근저당권 설정 등기를 마쳤습니다. 이 등기는 유효할까요?

해설:

등기의 유효성은 크게 두 가지 측면에서 판단됩니다. 첫째, 실질적 측면에서는 실제 물권적 합의가 존재해야 합니다. 둘째, 형식적 측면에서는 부동산등기법이 정하는 절차를 준수해야 합니다. 그러나 절차적 하자가 있더라도 실체적 권리관계에 부합한다면 유효한 것으로 볼 수 있습니다.

대법원은 여러 판례를 통해 이러한 입장을 명확히 하고 있습니다. 핵심은 등기가 실체관계에 부합하는가입니다.

• 대법원 1978. 8. 22. 선고 76다343 판결: 등기가 당사자의 실질적인 관계에 상응한다면, 등기의무자의 신청에 의하지 않았다는 절차적 하자만으로 무효라고 볼 수는 없다고 판시했습니다. 즉, 등기가 있어야 마땅한 상황에서 등기의무자의 의사가 추정된다고 보는 것입니다.

• 대법원 1967. 5. 30. 선고 67다588 판결: 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 사유만으로 소유권이전등기를 무효라고 볼 수 없다고 판시했습니다.

• 대법원 1964. 11. 24. 선고 64다685 판결: 사망자를 등기의무자로 하여 경유된 등기라도 상속인의 의사에 따라 이루어진 것이라면 실체상 권리관계에 합치되는 유효한 등기라고 판시했습니다.

위 사례에서는 상속인 乙이 甲의 근저당권 설정 의사를 알고 동의했으므로, 사망한 甲 명의로 진행된 근저당권 설정 등기는 실체적 권리관계에 부합합니다. 따라서 위 판례들의 태도에 비추어 볼 때, 해당 등기는 유효하다고 볼 수 있습니다.

결론:

비록 채무자가 사망한 후에 이루어진 등기라도, 상속인의 동의가 있다면 실체적 권리관계에 부합하는 한 유효한 등기로 인정될 수 있습니다. 다만, 분쟁 발생 소지를 최소화하기 위해서는 상속인이 등기의무자가 되어 근저당권 설정 등기를 하는 것이 더욱 안전한 방법입니다.