판례내용

【피 고 인】 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 전경능외 1인 【원심판결】 부산고법 2007. 11. 14. 선고 2007노455 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】변호인들의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 피해자 공소외 1 주식회사에 대한 사기의 점에 관하여 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다. 특히, 물품거래관계에 있어서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 거래 당시를 기준으로 피고인에게 납품대금을 변제할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 납품대금을 변제할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 물품 등을 편취할 고의가 있었는지의 여부에 의하여 판단하여야 하며, 어음할인의 방법으로 금원을 교부받은 경우에는 어음이 지급기일에 결제되지 않으리라는 점을 예견하였거나 지급기일에 지급될 수 있다는 확신이 없으면서도 그러한 내용을 수취인에게 고지하지 아니하고 이를 속여서 할인을 받았다면 사기죄가 성립한다고 할 것이다( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결, 대법원 2005. 11. 24. 선고 2005도7481 판결, 대법원 2006. 6. 27. 선고 2006도2864 판결 등 참조). 이러한 법리와 관련 증거에 비추어 이 부분 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 그 설시의 증거를 종합하여 2004. 1.경부터 피고인이 경영하던 공소외 2 주식회사의 자금사정이 매우 악화되어 피해자 공소외 1 주식회사로부터 물품을 공급받거나 어음을 할인받더라도 그 물품대금으로 지급하거나 할인받은 어음을 지급기일에 제대로 결제할 의사와 능력이 없음에도 불구하고 이를 속이고 물품 및 어음할인금 명목의 금원을 교부받아 편취한 사실을 인정할 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 사기죄에 있어서의 편취 범의와 기망행위에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반한 위법이 없다. 그러나 원심이 이 사건 공소사실 중 2003. 12. 이전의 물품 편취 부분에 대하여는 편취의 범의를 인정하기 어렵다고 하여 무죄로 판단하면서도 같은 시기에 이루어진 어음할인금 편취 부분(2003. 12. 18.자 어음할인금 97,329,100원 및 104,303,100원 각 편취의 점)을 유죄로 인정한 조치는 수긍할 수 없다. 같은 시기에 같은 피해자로부터 어음을 할인받기도 하고 물품을 납품받으면서 어음을 교부하기도 한 경우에 그 중 어느 한쪽에만 편취의 의사가 있었다고 보기 위해서는 그렇게 볼 만한 특별한 사정이 인정되어야 할 것인데( 대법원 1996. 1. 23. 선고 95도2656 판결 참조), 원심이 들고 있는 증거들을 살펴보아도 피고인이 피해자 공소외 1 주식회사로부터 2003. 12. 18. 어음을 할인받은 행위와 그 무렵 같은 피해자로부터 물품을 납품받은 행위에 있어서의 편취 의사를 달리 판단하여야 할 만한 아무런 단서를 발견할 수 없다. 그런데도 원심은 위 2003. 12. 18.자 각 어음할인금 편취의 점을 포함하여 피해자 공소외 1 주식회사에 대한 어음할인금 편취의 점을 모두 포괄하여 유죄로 인정하였으니, 이 부분 원심판결에는 사기죄에 있어서의 편취 의사에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다. 2. 피해자 신용보증기금에 대한 사기의 점에 관하여 원심이 그 설시의 증거를 종합하여, 피고인이 공소외 2 주식회사의 당기 순이익이 흑자로 조작된 재무제표를 제시하는 등의 방법으로 신용보증기금 담당직원을 기망하여 신용보증서를 발급받았다고 인정한 것은 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 편취의 범의 및 인과관계에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 다만, 신용보증기금의 신용보증서 발급이 피고인의 기망행위에 의하여 이루어진 이상 그로써 곧 사기죄는 성립하고, 그로 인하여 피고인이 취득한 재산상 이익은 신용보증금액 상당액이라 할 것인바( 대법원 1983. 4. 26. 선고 82도3088 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도1274 판결 등 참조), 원심은 이와 달리 “피고인이 신용보증기금을 기망하여 보증금액 10억 원의 신용보증서를 발급받은 후 이를 담보로 중소기업은행 창원지점으로부터 12억 5,000만 원 상당을 대출받고도 그 대출금을 변제하지 아니하여 신용보증기금으로 하여금 1,017,230,958원 상당을 대위변제하게 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.”라고 인정하였으니, 이 부분 원심판결에는 신용보증서의 발급에 관한 사기죄의 기수시기 및 재산상 이익액의 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유가 있다. 3. 결 론 그렇다면 원심판결 중 피해자 공소외 1 주식회사에 대한 어음할인금 편취의 점과 피해자 신용보증기금에 대한 편취의 점에 관한 부분은 그대로 유지될 수 없는바, 원심에서는 이 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 나머지 유죄 부분 전부에 대하여 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결을 모두 파기할 수밖에 없다. 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)