판례내용

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김정민 외 1인) 【피고, 상고인】 국방부장관 외 1인 【원심판결】 서울고법 2017. 8. 30. 선고 2016누72893 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 군인사법 제53조의2 제1항, 제4항, 제6항, ‘군인 명예전역수당지급 규정’ 제6조, 제12조 및 그 위임에 따른 ‘국방 인사관리 훈령’ 제96조 제2항 제3호, 제99조 제1항 제1호, 제2항의 규정 내용과 체계, 취지 등을 종합하여 보면, 위 훈령 제96조 제2항 제3호에 근거하여 감사기관과 수사기관에서 비위 조사나 수사 중임을 사유로 하는 명예전역 선발취소 결정은 특별한 사정이 없는 한 명예전역 대상자에 대하여 인사권자가 결정한 전역일자가 도래하기 전으로서 명예전역의 효력이 아직 발생하지 않은 상태에서만 가능하다고 봄이 타당하다(대법원 2019. 5. 30. 선고 2016두49808 판결 참조). 2. 원심은, 원고가 현역 군인 신분일 때에 명예전역 취소 처분을 하지 못한 것은 피고 국방부장관의 잘못에서 기인한 것이고, 관련 규정들의 내용, 명예전역수당 제도의 취지 등에 비추어 볼 때, 전역 등을 이유로 군인의 신분을 이미 상실한 경우에는 관련 규정에서 정한 명예전역 선발취소 사유에 해당한다고 하여도 이를 취소할 수 없으므로, 원고가 이미 만기 전역 이후에 행해진 이 사건 처분은 위법하고 그 하자가 중대·명백하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 관계 법령과 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 수익적 행정행위의 철회 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 권순일(주심) 이기택 김선수