판례내용

【재항고인】 이호순 【원 결 정】 서울민사지방법원 1990.1.11. 자 89라702 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유에 대하여, 부동산등기법 제38조에 의하여 가등기가 처분명령은 부동산의 소재지를 관할하는 지방법원이 가등기권리자의 신청으로 가등기원인의 소명이 있는 경우에 하도록 되어 있으므로 가등기권리자는 가등기가처분명령을 얻기 위하여 가등기 원인과 가등기의무자가 가등기를 승낙하지 않는다는 것을 주장하고 그 사실을 소명해야 한다. 물론 가등기가처분은 비송사건절차법에 의하여 심판되어야 하는 것이므로 같은 법 제11조의 준용에 의하여 법원이 직권으로 사실의 탐지와 필요하다고 인정되는 증거의 조사도 할 수 있고 그 밖에도 비송사건절차법 제10조, 민사소송법 제271조 제2항에 의하여 소명의 대용으로서의 보증이나 선서를 인정시킬 수도 있는 것이므로 관할법원이 그 가운데에서 사안에 따라 선택한 조처는 특별한 사정이 없는 한부당하다고 할 수는 없다. 이 사건에서 원심이 위에서 본 소명의 대용으로서 설시 금원의 공탁을 명하고 있는 것은 이 사건 기록에 비추어 상당하다고 수긍이 되고 여기에 위법은 없다. 논지는 이유없어 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과같이 결정한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원