근저당권 말소, 누가 입증해야 할까?

근저당 설정했는데 돈 빌린 적 없다면?

부동산을 담보로 돈을 빌릴 때는 보통 근저당권을 설정합니다. 근저당은 장래에 발생할 채무까지 담보하는 제도인데요. 그런데 만약 근저당권은 설정되어 있는데 실제로 돈을 빌린 적이 없다면 어떻게 될까요? 등기된 근저당권을 말소할 수 있을까요? 오늘은 이와 관련된 대법원 판례를 소개해 드리겠습니다.

근저당권 말소의 핵심, 피담보채권의 존재

근저당권은 '피담보채권'이라고 하는 담보할 채무가 있어야 성립합니다. 쉽게 말해, 빌린 돈(혹은 앞으로 빌릴 돈)이 바로 피담보채권입니다. 만약 이 피담보채권이 존재하지 않는다면, 근저당권 설정등기를 말소해야 합니다 (민법 제357조 제1항).

쟁점: 피담보채권이 정말 존재했는가?

이번 사례에서는 원고(국가)가 피고에게 설정된 근저당권의 말소를 청구했습니다. 원고는 피고가 실제로 돈을 빌린 적이 없다고 주장했습니다. 즉, 피담보채권 자체가 존재하지 않는다는 것이죠.

누가 입증해야 할까?

이런 경우, 피담보채권의 존재 여부를 누가 입증해야 할까요? 대법원은 "피담보채권을 성립시키는 법률행위(예: 돈을 빌려주는 계약)가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다"라고 판시했습니다 (민사소송법 제288조). 즉, 돈을 빌려줬다고 주장하는 근저당권 설정자(이 사례에서는 피고)가 돈을 빌려준 사실을 입증해야 합니다.

원심의 오류와 대법원의 판단

원심은 원고의 주장을 단순히 '근저당 설정계약이 통정허위표시'라는 주장으로만 보고, 그 증거가 부족하다는 이유로 원고의 청구를 기각했습니다. 그러나 대법원은 원고가 '피담보채권을 성립시키는 법률행위가 없다'는 주장도 함께 했다는 점을 지적하며, 원심이 이 부분을 제대로 판단하지 않은 것은 잘못이라고 판시했습니다. 따라서 원심 판결을 파기하고 사건을 다시 심리하도록 환송했습니다.

결론:

근저당권 설정등기가 되어 있더라도 실제로 돈을 빌리지 않았다면, 근저당권자는 돈을 빌려준 사실을 입증해야 합니다. 만약 입증하지 못하면 근저당권 설정등기는 말소될 수 있습니다. 이번 판례는 근저당권 말소 소송에서 피담보채권 존재에 대한 증명책임이 누구에게 있는지를 명확히 보여주는 중요한 판례입니다.