판례내용

【원고,상고인】 【피고,피상고인】 육군참모총장 【원심판결】 대전고법 2002. 10. 31. 선고 2002누637 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 원고는 1997. 9. 18. 현역병으로 입대하여 육군 제36사단 101동원자원관리대대에서 복무하던 중 1998. 6. 5. 아토피성 피부염의 치료를 위하여 국군수도병원에 입원하였다가 같은 해 6. 27. 국군대구병원으로 전원되었고, 국군대구병원 의무조사위원회는 원고의 신체등급이 당시의 징병신체검사등검사규칙(1996. 2. 1. 국방부령 제466호로 개정된 것) [별표 2] 질병·심신장애의 정도 및 평가기준(이하 '평가기준'이라 한다) 중 118. 다항에서 정한 고도의 아토피성 피부질환에 해당한다는 이유로 신체등위 5급으로 판정하여 피고에게 원고의 의병전역을 상신하였으며 이에 따라 피고는 1998. 8. 26. 원고에 대하여 의병전역처분(이하 '이 사건 의병전역처분'이라 한다)을 한 사실, 그런데 2001. 7.경 병역비리합동수사반의 수사과정에서 원고의 아버지인 소외 1은 원고가 국군수도병원에서 치료를 받고 있던 1998. 6.경 원고 소속 부대의 대대장인 소외 2에게 원고가 의병전역할 수 있도록 힘써 달라면서 금 2,000만 원을 교부하였고 소외 2는 그 무렵 다시 국군대구병원의 행정실장으로 근무하는 소외 3에게 원고의 의병전역을 부탁하면서 위 금원 중 금 1,000만 원을 건네 주었으며 원고는 위에서 본 바와 같이 그 직후인 같은 해 6. 27. 소외 3이 근무하는 국군대구병원으로 전원된 뒤 의병전역처분을 받은 사실이 밝혀져, 위 병역비리합동수사반은 병무청장에게 이 사건 의병전역처분을 취소할 것을 의뢰하였고, 병무청장으로부터 위와 같은 내용의 통지를 받은 피고는 2001. 8. 31. 이 사건 의병전역처분을 취소함과 동시에 원고에 대하여 입영일시를 2001. 9. 28.로 지정하여 재복무를 명하는 처분(이하 원고에 대한 의병전역처분취소처분과 재복무처분을 통틀어 '이 사건 처분'이라 한다)을 한 사실을 인정하였다. 2. 행정처분의 성립과정에서 그 처분을 받아내기 위한 뇌물이 수수되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분에는 직권취소사유가 있는 것으로 보아야 할 것이고, 이러한 이유로 직권취소하는 경우에는 처분 상대방측에 귀책사유가 있기 때문에 신뢰보호의 원칙도 적용될 여지가 없다 할 것이며, 다만 행정처분의 성립과정에서 뇌물이 수수되었다고 하더라도 그 행정처분이 기속적 행정행위이고 그 처분의 요건이 충족되었음이 객관적으로 명백하여 다른 선택의 여지가 없었던 경우에는 직권취소의 예외가 될 수 있을 것이지만, 그 경우 이에 대한 입증책임은 이를 주장하는 측에게 있다고 할 것이다. 이 사건에서 원심이 인정한 사실에 의하면, 원고측은 이 사건 의병전역처분의 전제가 되는 신체등위 5급 판정을 받아내기 위하여 금 2,000만 원의 뇌물을 교부하였다는 것이므로 이 사건 의병전역처분에는 일응 직권취소사유가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 원고가 위 의병전역처분이 직권취소의 대상이 될 수 없다고 주장하기 위하여는 국군대구병원에서의 신체등위 판정 당시 원고의 병변이 위 평가기준 118. 다.항에 해당함이 객관적으로 명백하여 다른 선택의 여지가 없었다는 점을 원고가 입증하여야 할 것이다. 원심은 그 이유 설시에서 부적절한 부분이 없지 아니하나, 이 사건 의병전역처분이 직권취소의 예외가 되어야 한다는 사정에 대한 입증책임이 원고에게 있다는 전제 아래 그 판시와 같은 이유를 들어 위와 같은 사정이 입증되지 않았다고 인정하여 결국, 이 사건 의병전역처분을 직권으로 취소하는 내용이 포함된 피고의 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 원고의 상고이유에서의 주장과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원