판례내용

【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 【원심판결】 서울고법 2009. 9. 24. 선고 2009나18900 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 추가상고이유서의 기재는 상고이유서를 보충하는 범위 안에서)를 본다. 1. 원고 1, 2에 대한 상고이유에 관한 판단 가. 위임계약상의 선관주의의무위반 관련 주장에 대하여 원심은, 일반적으로 아파트 공사에 있어서 시공사와 시행사는 분양대금을 시공사 지정계좌로 입금하도록 하여 시공사의 공사대금에 우선 충당하기로 하는 경우가 많고, 이와 달리 시행사가 시공사의 동의 없이 분양하여 분양대금을 시행사에게 지급하도록 하는 이른바 ‘시행사 선분양 아파트’의 경우 추후 시행사와 시공사 사이에 분쟁이 발생할 경우 시공사가 수분양자의 지위를 인정하지 않거나 유치권을 행사함으로써 입주가 불가능할 가능성이 크고, 시행사와 대한주택보증 주식회사 사이의 분양보증계약에 있어서도 분양계약서상의 지정계좌로 분양대금을 입금하지 아니한 자에 대하여는 대한주택보증 주식회사가 분양보증책임을 지지 않게 되어 소유권이전을 받지 못할 수도 있으므로, ‘시행사 선분양 아파트’라는 사실은 거래상의 중요사항에 해당한다고 전제한 다음, 그 거시 증거를 종합하여, 피고는 시행사인 주식회사 우조산업건설(이하 ‘우조산업건설’이라고만 한다)의 대표이사 소외 1로부터 이 사건 아파트의 할인분양을 의뢰받은 소외 2를 통하여 원고 1, 2가 분양계약을 체결한 아파트가 우조산업건설이 자금조달을 위하여 시공사의 동의 없이 임의로 분양하는 ‘시행사 선분양 아파트’인 점을 알고 있었던 사실을 인정하고, 이와 같이 ‘시행사 선분양 아파트’의 분양계약을 중개함에 있어서 피고로서는 위 아파트를 할인분양 받을 경우 어떠한 위험을 부담하여야 하는지에 관하여 조사하여 의뢰인들에게 고지하여야 할 주의의무가 있음에도 불구하고, 피고가 ‘시행사 선분양 아파트’의 경우 수분양자들이 부담하여야 할 위험성에 대하여 위 원고들에게 제대로 고지하지 않았고, 위 원고들로서는 미처 분양되지 않고 남은 아파트의 경우 분양대금을 일시불과 거의 다름없이 지급하면 실제 분양대금의 70% 정도의 금액으로 할인분양을 받을 수 있다고 생각할 가능성이 충분히 있는 점, 위 원고들이 피고를 통하여 분양대금을 지급한 후 시행사인 우조산업건설로부터 분양대금 완납증을 교부받았다는 사정과 이 사건 분양계약서상에 ‘시공사 명의의 지정계좌로 입금되지 아니한 분양대금은 납입한 것으로 인정받을 수 없다’는 취지의 조항이 존재한다는 사정만으로, 위 원고들이 분양대금의 30%를 할인받는 대신 추후에 시행사와 시공사 사이의 분쟁으로 인하여 아파트에 관한 소유권을 취득하지 못하거나 입주가 불가능할 수도 있는 위험을 무릅쓰고 1억 원에 상당하는 분양대금을 납부할 가능성은 크지 않은 점 등에 비추어 보면, 피고가 ‘시행사 선분양 아파트’의 위험부담에 관하여 위 원고들에게 제대로 고지하지 않음으로써 위 원고들이 판단을 그르쳐 분양계약을 체결하였다고 할 것이므로, 피고는 위 원고들로부터 중개를 위임받은 수임인으로서 「민법」 제681조에 규정된 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 아니한 과실이 있다고 할 것이고, 이로 인하여 위 원고들은 아파트에 관한 소유권이전등기를 이전받지 못하게 됨으로써 이미 지급한 분양대금 상당의 손해를 입게 되었다고 할 것이므로, 피고는 위 원고들에게 위 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 이 부분 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위반, 부동산중개인의 선관주의의무에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 과실상계 관련 주장에 대하여 손해배상청구사건에서 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다( 대법원 2007. 2. 8. 선고 2004다48829 판결 등 참조). 원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율의 판단은 정당하고, 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 볼 수는 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들이지 않는다. 2. 원고 3에 대한 상고이유에 관한 판단 가. 분양계약의 중개 주장에 대하여 원심은 그 판시와 같은 인정사실에 의하여, 피고는 자신의 우조산업건설에 대한 채권에 우선 충당하기 위하여 대물변제 받기로 한 이 사건 아파트 105동 1403호를 자신이 매도인이 되어 원고 3에게 정상분양가의 75%의 가격에 매도하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 이 부분 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위반, 법률행위 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 과실상계 주장에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 피고는 우조산업건설로부터 대물변제 받기로 한 105동 1403호를 자신이 매도인이 되어 원고 3에게 매도하였고, 위 원고도 그러한 사정을 인식하고 매매계약을 체결하였음을 알 수 있으므로, 피고가 실제 대물변제 받은 아파트를 매도하는 것인지를 우조산업건설 측에 확인하지 않았다는 사정만으로는 원고 3에게 이 사건 손해의 발생이나 확대에 기여한 과실이 있다고 할 수 없고, 그러한 사정을 들어 피고의 손해배상책임을 제한하는 것이 신의칙과 공평의 견지에서 타당하다고 보이지도 않는다. 따라서 원심이 피고의 원고 3에 대한 손해배상액을 정함에 있어 과실상계를 하여 피고의 책임을 제한하지 아니한 것은 정당한 판단으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 이 부분 상고이유의 주장과 같이 과실상계에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 그 밖의 상고이유에 관한 판단 가. 채권단협의회 관련 주장에 대하여 원심은 그 판시 사실만으로는 원고들이 우조산업건설로부터 피해를 보상받을 수 있다거나 각 해당 아파트에 입주할 수 있다고 볼 수 없고, 원고들이 피고와 우조산업건설에 대하여 청구원인을 달리하여 청구하는 것은 법률적으로 허용된다는 이유로, 원고들이 채권을 회수하거나 아파트에 입주할 가능성이 높아졌음에도 피고를 상대로 이 사건 소송을 제기한 것은 부당하다는 피고의 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 이 부분 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 손익상계 주장에 대하여 손해배상액의 산정에 있어 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 하는바( 대법원 2007. 11. 30. 선고 2006다19603 판결 등 참조), 설령 피고의 주장과 같이 원고 1, 3이 이 사건 아파트에 권원 없이 거주함으로써 차임 상당의 이득을 얻었다고 하더라도, 이를 가리켜 이 사건 피고의 채무불이행으로 인하여 발생한 이득이라 할 수는 없으므로 손익상계의 대상이 되지 아니한다. 원심판결에는 이 부분 상고이유의 주장과 같이 손익상계에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 다. 원심판결문 오류 주장에 대하여 원심판결 전체의 취지에 비추어 보면, 원심판결 이유 중 결론 부분(원심판결문 15쪽 5행)에 기재된 114,100,000원은 141,000,000원의 오기임이 분명하고 판결결과에는 영향이 없다 할 것이므로, 이는 원심판결을 파기하여야 할 사유에 해당하지 아니한다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안