판례내용

【피 고 인】 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 조용한 【원심판결】 부산지법 2011. 12. 9. 선고 2011노3077 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 구 사행행위 등 규제 및 처벌 특례법(2011. 8. 4. 법률 제11034호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 사행행위규제법’이라 한다) 제2조 제1항 제1호는 “사행행위”를 ‘다수인으로부터 재물 또는 재산상의 이익(이하 “재물 등”이라 한다)을 모아 우연적 방법에 의하여 득실을 결정하여 재산상의 이익 또는 손실을 주는 행위’로 규정하고 있고, 같은 항 제2호는 “사행행위영업”을 ‘복표발행업, 현상업, 그 밖의 사행행위업’으로 구분하고 있으며, 같은 호 (나)목은 “현상업”을 ‘특정한 설문 또는 예측에 대하여 그 해답의 제시 또는 적중을 조건으로 응모자로부터 재물 등을 모아 그 설문에 대한 정답자나 적중자의 전부 또는 일부에 대하여 재산상의 이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 주는 행위를 하는 영업’으로 규정하고 있다. 따라서 구 사행행위규제법상의 현상업은 사행행위영업의 일종으로서, 그 행위는 우연적 방법에 의하여 득실을 결정하여 재산상의 이익 또는 손실을 주는 사행행위에 해당하여야 할 뿐만 아니라, 응모자가 특정한 설문에 대하여 정답을 맞히거나 특정한 예측을 적중시키면 그 응모자의 전부 또는 일부에게 재산상의 이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 주는 행위여야 할 것이다. 기록에 따르면, 피고인들이 운영한 이 사건 인터넷사이트에서 실시하는 경매절차에 참여하기 위해서는 위 사이트에서 개당 500원에 판매하는 아이템인 칩을 보유하고 있어야 하고, 특정 상품에 대하여 최저입찰가를 10원 내지 30원으로 하는 경매가 개시되면 입찰을 원하는 회원들이 입찰하기 버튼을 클릭할 때마다 1개의 칩이 사용되면서 입찰가가 10원 내지 30원씩 자동으로 올라가게 되며, 현재의 최고 입찰가와 입찰자가 실시각으로 공개되어 그보다 높은 가격에 입찰을 원하는 회원이 미리 공지된 마감시각 전까지 입찰에 참여할 수 있고, 마감시각 15초 이내에 입찰하기 버튼을 클릭하면 마감시각이 15초 연장되며, 결국 이러한 마감시각이 지난 다음 시스템에 기록된 최종 입찰자 1명이 낙찰자로 결정되어 해당 상품을 그 낙찰가에 구매할 수 있게 되는 사실, 위 인터넷사이트에서는 회원이 해당 상품을 구입할 의사가 있는 경우에만 경매에 참여하도록 공지하여 온 사실, 위 인터넷사이트에서 해당 상품을 곧바로 구입하고자 하는 사람은 위 경매절차에 참가하지 않고 위 사이트에 표시된 즉시구매가격을 지급하는 방법으로도 상품을 구입할 수 있는바, 경매에 참가하였다가 낙찰받지 못한 회원도 일정한 기간 동안 그 상품의 즉시구매가격에서 위와 같이 입찰에 사용한 칩의 가액을 공제한 잔액을 지급하고 그 상품을 구입할 수 있도록 되어 있는 사실 등을 알 수 있다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 경매절차에서는 최종 입찰자의 입찰가가 실시각으로 공개되어 낙찰을 받고자 하는 입찰자는 경매 마감시각이 지나기 전에 다른 입찰자보다 늦게 입찰버튼을 클릭함으로써 더 높은 입찰가를 제시하여 그 가격으로 낙찰받을 수 있으므로, 이러한 경매방식을 특정한 설문의 정답을 맞히거나 특정한 예측을 적중시키는 것을 조건으로 재산상의 이익을 주는 것이라거나 우연적 방법으로 득실, 즉 낙찰 여부가 결정되는 것이라고 볼 수는 없다. 또한 입찰자가 당해 물품의 시가보다 낮은 가격에 낙찰을 받는다고 하더라도 입찰횟수에 따라 실질적으로는 재산상의 이익을 얻지 못하는 경우도 있을 수 있고, 반대로 낙찰을 받지 못한 입찰자는 일정한 기간 동안 즉시구매가격과 입찰에 소요된 칩 구입비용의 차액만 지급하면 해당 물품을 구입할 수 있도록 되어 있으므로 반드시 손실을 입는다고 단정할 수도 없다. 따라서 피고인들의 위 행위는 구 사행행위규제법상의 사행행위영업의 일종인 현상업에 해당하지 않음은 물론, 같은 법이 정한 사행행위에 해당한다고 보기도 어렵다. 같은 취지에서 피고인들에게 각 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하다고 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 사행행위규제법이 정한 현상업에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영