판례내용

【피 고 인】 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 박상철 외 1인 【원심판결】 서울동부지법 2013. 3. 15. 선고 2013노32 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적 또는 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하고, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않으며 단지 상대방이 개별적 처분행위를 하기 위한 판단의 기초사실에 관한 것이면 충분하다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도10519 판결 등 참조). 따라서 투자금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부에 있어 투자약정 당시 투자받은 사람이 투자자로부터 투자금을 지급받아 투자자에게 설명한 투자사업에 사용하더라도 일정 기간 내에 원금을 반환할 의사나 능력이 없음에도 마치 일정 기간 내에 투자자에게 원금을 반환할 것처럼 거짓말을 한 경우에는 투자를 받는 사람과 투자자의 관계, 거래의 상황, 투자자의 경험, 지식, 성격, 직업 등 행위 당시의 구체적인 사정에 비추어 투자자가 원금반환 약정을 전적으로 믿고 투자를 한 경우라면 사기죄의 요건으로서 기망행위에 해당할 수 있고, 이때 투자금 약정 당시를 기준으로 피해자로부터 투자금을 편취할 고의가 있었는지 여부를 판단하여야 할 것이다. 2. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 가. 피고인 1이 2005. 8. 초경 피해자 공소외인(이하 ‘피해자’라고만 한다)에게 ‘주한 인도네시아 대사관이 노후되어 인근 부지에 주상복합건물을 건축할 예정인데 3억 원이 부족하여 사업 진행을 하지 못하고 있으니 3억 원을 투자하면 회사의 지분 20%를 주거나 사업이 성사되지 아니할 경우에라도 1년 이내에 원금은 반환하겠다’고 하면서 투자를 권유하였다. 나. 피해자는 20여 년간 골프용품 수입판매업에 종사해 오던 사람으로, 피고인들과 이전부터 알고 지내던 사이가 아니고, 피고인 1의 후배 소개로 2005. 8. 초경, 2005. 8. 19. 피고인 1을 두 차례 만나 위 사업에 관한 설명을 듣고, 피고인들의 위 사업진행에 필요하다고 하여 3억 원을 지급하게 되었다. 다. 피해자는 피고인들에게 위 3억 원을 지급하는 과정에서 피고인 1이 작성해 온 지분양도계약서에 피해자의 요구로 “단 사업이 성사되지 못할 경우 원금도 책임진다”(제5항 후단), “이 사업은 계약일로부터 1년간 유효한다”(제8항)는 내용을 위 계약서에 추가하였다. 한편 피해자는 수사기관 이래 제1심 공판절차에 이르기까지 일관되게 위 계약서 작성 당시 3억 원을 빌려주는 것으로 생각했는데 계약서에는 그런 내용이 없어 1년 안에 원금 반환을 보장받기 위하여 위 문구를 추가로 기재하게 된 것이라는 취지로 진술하고 있고(공판기록 35, 36쪽, 수사기록 174, 203쪽 참조), 피고인 1은 수사기관에서 돈이 있었다고 하면 피해자에게 지분 20%를 주면서까지 돈을 빌리지는 않았을 것이고(수사기록 제199쪽 참조), 원래 위 지분양도계약서를 작성하여 투자금으로 받으려고 하였으나 피해자가 원금도 책임져 달라고 요구하여 위 지분양도계약서를 작성할 때 피고인 2와 상의하여 1년 안에 이자 없이 원금 3억 원을 갚아주기로 약속하고 위 문구를 추가로 계약서에 넣은 것이며(수사기록 제219, 220쪽 참조), 사업이 성사되지 못하면 원금은 자신의 어머니 소유 집을 매도하여서 갚으려고 하였다는 취지로 진술하고 있다(수사기록 제8, 200쪽 참조). 피고인 1과 피해자의 위 각 진술을 종합하면, 피고인 1은 위 계약서에 제5항 후단, 제8항을 추가하면서 피해자로부터 3억 원을 투자받을 때 위 사업이 성사되지 못할 경우라도 원금만은 반드시 1년 안에 반환하겠다고 약정하였다고 볼 수 있다. 라. 피고인들이 운영하던 ○○항공은 회사자본금이 3억 5,000만 원 정도로 이미 2002년도부터 채무초과로 자본금이 잠식된 상태로서 회계사무소에 기장료를 내지 못해 회계장부가 작성되지 못할 정도로 자금 상황이 좋지 않았고, 위 사업의 진행을 위하여 주한 인도네시아 대사관의 이전이 필요하였고, 이를 위해서는 인도네시아 본국의 승인이 필요하였는데, 투자 당시 인도네시아 본국으로부터 이전 승인을 받은 사실이 없어 사업의 진행 여부가 불투명한 상태였다. 마. 그런데 위 사업이 성사되지 아니할 경우에 피고인들에게 피해자로부터 받은 3억 원을 반환할 능력이 있다고 보이지는 않는다. 바. 피해자는 피고인들의 위 사업에 관하여 전문적인 지식이 있다고 보이지 아니하고, 피고인들에게 사업계획서 등을 요구하여 사업의 가능성 및 타당성을 정밀하게 확인해 본 것도 아니어서 피고인들이 위 사업이 성사되지 아니할 경우에 1년 안에 투자원금을 반환한다는 약정을 하지 아니하였다면 피고인들에게 이 사건 투자를 하지 아니하였을 것으로 보인다. 3. 앞서 본 법리와 위 사정에 비추어 볼 때, 피고인들은 피해자의 투자금 3억 원을 지급받기 위하여 사업전망이 불투명할 뿐 아니라 사업이 성사되지 아니할 경우에 1년 안에 원금을 반환할 능력도 없는 상태임에도 마치 피해자에게 1년 안에는 적어도 원금만은 반드시 반환할 수 있는 것처럼 거짓말을 하였고, 피해자가 이와 같은 원금반환 약정을 전적으로 믿고 투자를 하였다고 볼 수 있으므로 이는 기망행위에 의한 편취에 해당하고, 피해자로부터 투자금을 편취할 미필적 고의가 있었다고 볼 수 있다. 그렇다면 원심 및 원심이 인용한 제1심의 이유 설시에 다소 부적절한 부분이 없지 아니하나 원심이 이 사건 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄에서의 기망행위 및 편취의 범의, 형사재판에서 유죄의 인정을 위하여 요구되는 증명의 정도 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)