판례내용

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 강경훈 외 5인 【원심판결】 수원지법 2018. 10. 23. 선고 2018노3062 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 재심청구의 사유가 있는 경우 그러한 사유는 원심판결에 대한 상고이유로 할 수 있다(형사소송법 제383조 제3호, 제420조 제5호). 나. 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 이 사건 주위적 공소사실의 요지는, 피고인이 2013. 9. 초순경 오후 무렵 군포시 이하 주소를 알 수 없는 교회 주차장에 주차된 승합차 안에서, 피해자에게 ‘안수기도를 해주겠다’고 말하고 갑자기 피해자의 가슴을 쓰다듬는 등으로 강제로 추행하였다는 것이다. 피고인은 수사기관에서부터 추행한 사실 자체가 없다는 취지로 주장하였다. 제1심은 피고인이 ‘안수기도’를 내세워 피해자를 추행한 사실은 인정되지만, ‘피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박’으로 추행하였다거나, ‘피해자가 실질적으로 항거할 수 없을 정도로 기습적으로 유형력을 행사’하여 추행하였음을 인정하기 어렵다는 이유로 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 2) 이에 검사는 항소함과 아울러 원심에서 예비적 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경허가를 신청하였다. 추가된 공소사실 요지는 피고인이 위 일시, 장소에서 피해자에게 안수기도를 해준다고 빙자하고 안수기도의 범위를 넘어서 갑자기 피해자의 가슴을 쓰다듬는 등으로 추행하였다는 것이다. 피고인은 예비적 공소사실에 대해서도 추행한 사실 자체가 없다는 취지로 주장하였다. 원심은 제1회 공판기일에서 공소장변경을 허가하고 소정의 절차를 거쳐 같은 날 변론을 종결한 후 그 선고기일에, 심판범위 변경으로 인하여 제1심판결을 파기하되 주위적 공소사실에 관한 제1심의 무죄 결론을 유지하면서 예비적 공소사실은 유죄로 인정된다고 판단하여 피고인에 대하여 징역 6월, 이수명령 40시간 등을 선고하였다. 3) 피고인은 상고심에서 사선변호인을 새로이 선임하였고, 변호인은 상고이유서에 피고인이 2013. 7. 5. 출국하여 2013. 10. 1. 입국하였다는 내용의 ‘출입국에 관한 사실증명’을 첨부하여 위 자료를 대법원에 처음으로 제출하면서 피고인이 무죄라고 다투고 있다. 2. 이러한 사실관계에 비추어 살펴보면, 피고인은 2013. 9. 초경 국내에 부재하였다고 볼 여지가 있고, 그 경우 위 무렵 피해자를 위계로 추행하였다는 예비적 공소사실은 성립할 수 없게 되므로, 원심판결을 그대로 유지하기 어렵다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 정당하다. 위와 같은 이유로 원심판결 중 예비적 공소사실 부분을 파기하여야 하는데, 예비적 공소사실 부분을 파기하는 이상, 주위적 공소사실을 포함한 원심판결 전부가 파기되어야 한다. 한편 일반적으로 범죄의 일시는 공소사실의 특정을 위한 것이지 범죄사실의 기본적 요소는 아니므로 그 일시가 다소 다르다 하여 공소장변경의 절차를 요하는 것은 아니나, 범죄의 시일이 그 간격이 길고 범죄의 인정 여부에 중대한 관계가 있는 경우에는 피고인의 방어에 실질적 불이익을 가져다 줄 염려가 있으므로 이러한 경우에는 공소장변경절차를 밟아야 한다(성폭력 범행 일시의 공소장변경에 관한 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도17679 판결 등 참조). 환송 후 원심은 위의 법리에 유념하여 심리·판단할 필요가 있음을 덧붙여 둔다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조희대(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원