판례내용

【원고, 피상고인】 김제형 소송대리인 변호사 유현석 【피고, 상고인】 용산세무서장 【원심판결】 서울고등법원 1992.5.8. 선고 89구11062 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 원고 등 4인의 변호사가 구성원이 된 소외 제일합동법률사무소(이하 제일합동이라고만 한다)가 1972.3.28.경 소외 박승욱으로부터 경기 남양주군 와부읍 도곡리 986의 1 대 72,377평방미터에 관하여 판시와 같은 소유권이전등기말소 및 소유권이전등기절차이행등의 소송을 의뢰받음에 있어 그와의 사이에 그 소송에서 승소했을 경우 제일합동 또는 제일합동의 지정인에게 위 대지 중 2/10 부분(이하 이 사건 대지라고만 한다)의 소유권을 이전하여 주기로 하는 내용의 보수약정을 하고 위 소송사건을 수임하여 수행한 결과 항소심인 서울고등법원에서 위 박승욱의 전부승소 판결이 선고되고 그 판결은 1976.5.25. 당원에서 상고기각되어 확정된 사실을 인정한 다음, 소득세법 제1조, 제4조 제1항 제3호는 자산의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세를 납부하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제27조, 그 시행령(1988.12.31. 대통령령 제12564호로 개정되기 전의 것) 제53조 제1항 제1호에 의하면 자산의 양도차익을 계산함에 있어 그 취득시기는 그 대금을 청산한 날이나 소유권이전등기원인일로 정하도록 규정하고 있으나, 같은 법 제28조 제3항, 그 시행령 제57조 제4항 제7호에서 인적 용역의 제공으로 인한 사업소득은 약정에 의하여 용역에 대한 대가의 지급일로 정하여진 날 또는 지급일을 정하지 아니한 경우 그 인적용역의 제공을 완료한 날에 소득이 발생하는 것으로 규정하고 있음에 비추어 볼 때, 변호사의 인적 용역의 제공으로 인한 소득의 경우에 있어서는 그 대가의 지급일로 정하여진 날이란 소득이 현실적으로 실현되었을 것까지는 요하지 않으나 적어도 소득이 발생할 권리가 그 실현의 가능성에 있어서 상당히 높은 정도로 성숙 확정된 날을 의미한다 할 것이며 이는 구체적인 권리의 성질과 내용 및 사실상, 법률상의 여러 조건 등을 종합적으로 고려하여 정하여야 할 것이라고 전제하고 나서, 서울고등법원 87구853 사건의 판결(을 제5호증)에서 위 박승욱이 이 사건 대지를 앞서의 민사사건이 승소확정되었을 때인 1976.5.25. 제일합동에게 성공보수로 양도하였다는 그의 주장이 인용된 사실은 인정되나 그것만으로는 제일합동이나 그 구성원인 원고가 이 사건 대지를 위 일자에 취득한 것이라고 단정하기에 부족한 외에는 달리 이를 인정할 만한 증거가 없고 오히려 판시증거에 의하면 제일합동이 수임한 위 민사사건에 있어서 위 박승욱의 또 다른 소송대리인인 변호사 채원식이 그 판결문을 수령하고 나서 위 박승욱과 사이에 수임료로 약정한 소송목적물의 4/10에 해당하는 부분의 이행을 둘러싸고 분쟁이 생겨 상당한 기간 동안 그 판결을 집행할 수 없었고 그에 따라 제일합동은 위 박승욱에게 구두로만 위 변호사와 원만히 절충하고 판결을 수령하여 집행한 다음 이 사건 대지를 양도해줄 것을 수차 요구해 오던 중 1983.3.28.경 제일합동의 대표인 원고가 소외 이태영으로부터 판시 금원을 수령하고 이 사건 대지에 대한 권리를 그에게 양도한 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로, 당초 수임사건의 판결이 확정된 1976.5.25.에는 소송수임 보수로 취득하기로 한 이 사건 대지에 대하여 그 양도를 청구할 수 있는 권리가 단순히 성립된 것에 불과하고 1983.3.28. 위 이태영에게 이 사건 대지를 처분한 때에 그 보수소득이 비로소 실현된 것이라고 할 것인데, 위 소득이 이 사건 대지의 취득형태로 발생하였다고 할지라도 동시에 처분한 것인 셈이 되므로 그 사이에 아무런 양도차익이 발생할 만한 시간적 간격이 있었다고 볼 수 없다 할 것이고 따라서 이 사건 과세처분은 이점에서 위법하다고 판단하였다. 그러나 소득세법 제4조 제1항 제3호, 제3항, 제23조 제1항 등에 의하면 양도소득세의 과세대상인 양도소득이란 토지소유권 등 자산의 양도로 인하여 발생하는 소득을 의미하고 여기에서 토지의 소유권이란 등기를 마친 소유권뿐만 아니라 토지를 유상으로 취득할 경우에는 그 대가적 급부가 사회통념상 거의 전부 이행되었다고 볼 만한 정도에 이른 사실상의 소유권도 포함하는 개념이라고 풀이함이 타당하다 할 것이므로 ( 당원 1974.10.25. 선고 73누201판결, 1983.5.10. 선고 83누48판결, 1983.6.14. 선고 81누206판결, 1984.2.14. 선고 82누286판결 등 참조) 이 사건과 같이 변호사가 소송사무를 위임받으면서 수임사건이 승소로 확정되었을때 소송목적물인 토지의 일정비율 부분을 보수로 받기로 약정한 경우에 있어서는 그 토지 부분의 대가인 소송사무의 처리가 수임사건의 승소로 확정됨으로써 완결된 때에 사실상 그 토지 부분의 소유권을 취득하였다고 보아야 할 것이다. 따라서 원심이 확정한 바와 같이 제일합동이 위 박승욱으로부터 판시 대지에 관하여 판시와 같은 소유권이전등기말소와 소유권이전등기절차이행 등의 소송수행을 수임하면서 그와의 사이에서 그 소송에서 승소했을 경우 제일합동 또는 제일합동의 지정인에게 이 사건 대지의 소유권을 이전하여 주기로 약정한 후 위 수임사건을 수행한 결과 위 박승욱의 전부승소판결이 선고되어 확정되었다면 제일합동은 위 수임사건의 승소판결 확정일인 1976.5.25. 이 사건 대지에 대한 사실상의 소유권을 취득하였다고 보아야 할 것이다. 그런데도 불구하고 원심은 제일합동이 수임한 사건의 판결이 확정된 1976.5.25. 그 보수소득인 이 사건 대지의 양도를 청구할 수 있는 권리가 발생하였다고 인정하면서도 그 판시와 같은 이유로 위 이태영에게 이 사건 대지를 처분한 1983.3.28.에 이르러 비로소 이 사건 대지를 취득함과 동시에 처분한 것인 셈이 되었다고 하여 이 사건 처분이 위법하다고 판단한 것은 양도소득세에 있어서의 자산의 취득에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 윤관(주심) 김주한 천경송