판례내용

【피 고 인】 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울지방법원 1995.6.29. 선고 95노1368 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 기록에 의하면, 이 사건 제1심은 피고인이 이 사건 공소사실을 모두 자백한 것으로 보아 이 사건 공소사실 전부를 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정, 고지하였고, 형사소송법 제318조의3의 규정에 따라 제1심 판결 거시 증거들이 증거능력이 있는 것으로 보아 그 증거들을 종합하여 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 판시 건축법위반죄에 대하여는 벌금 2,000,000원의 형을, 판시 절도죄에 대하여는 징역 8월에 1년간 집행유예의 형을 각 선고하였고, 이에 대하여 피고인이 항소를 하면서 항소이유로 첫째 피고인이 이 사건 절도의 범행을 저지른 사실이 없는데도 제1심이 사실을 오인하여 판시 절도죄를 유죄로 인정하였고, 둘째 제1심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 사유로 들자, 이에 대하여 원심은 제1심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들을 종합하여 보면 피고인의 이 사건 절도 범죄사실을 인정하기에 넉넉하다면서 위 첫째의 항소이유는 배척하였고, 다만 피고인의 연령, 성행, 직업과 환경, 범행의 동기 및 수단과 결과 그리고 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건들을 참작하여 보면 제1심이 피고인에게 선고한 형량은 너무 무겁다면서, 위 둘째의 항소이유를 받아들여 제1심을 파기하고 절도죄에 대하여 벌금형을 선택한 후 형법 제38조 제1항 제2호를 적용하여 위 두 죄에 대하여 하나의 형인 벌금 2,000,000원을 선고하였음이 분명하다. 그러나, 제1심의 공판조서(제7회)에 의하면, 피고인은 이 사건 건축법위반의 공소사실에 대하여는 자백하고 있으나, 이 사건 절도의 공소사실에 대하여는, 검사가 신문할 때에는 공소사실은 사실과 다름없다고 진술한 것으로 되어 있지만, "건축자재를 가져갔느냐"는 판사의 신문에 대하여는 "알아서 하라고 해서 쓴 것이다"고 진술하여, 결국 이 사건 절도의 공소사실을 부인하고 있음이 명백하다(기록에 의하면, 피고인은 수사기관에서도 일관하여 피해자인 허양순가 이 사건 건축자재를 사용하여도 좋다고 하여 사용하였다고 주장하였음을 알 수 있다). 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 절도의 공소사실은 간이공판절차에 의하여 심판할 대상이 아니라 할 것이고, 따라서 제1심 판시 거시 증거들 중 피고인의 법정에서의 진술을 제외한 나머지 증거들은 간이공판절차가 아닌 일반절차에 의한 적법한 증거조사절차를 거쳐 그에 관한 증거능력이 부여되지 않는 한 이 사건 절도의 공소사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없는 것임에도 불구하고, 제1심은 이러한 절차를 거치지 아니한 채 이를 증거로 하여 이 사건 절도의 공소사실을 유죄로 인정하였고, 원심은 위 증거들이 적법하게 증거조사를 마친 증거라면서 위 증거들에 의하면 피고인이 이 사건 절도의 범행을 저질렀음을 충분히 인정할 수 있다고 하였으므로, 결국 원심판결에는 간이공판절차에 관한 법리를 오해하거나 형사소송법 제307조에 위반하여 증거 없이 이 사건 절도의 공소사실을 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 법률 위반의 위법이 있다고 할 것이다. 그런데, 원심이 이 사건 절도죄와 건축법위반죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 이 사건 건축법위반의 유죄 부분도 절도 부분과 함께 파기하지 않을 수 없다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선