판례내용

【재항고인】 【원심명령】 대전지방법원 1995.1.18. 자 94나6299 명령 【주 문】 원심명령을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 이 사건 기록에 의하면, 항소심인 원심 재판장은 항소장 부본이 피항소인에게 송달되었으나 항소인인 피고에게 변론기일소환장이 수회 송달불능되자, 피고에 대한 변론기일소환장 및 기타 서류의 송달을 공시송달로 할 것을 명하고, 이어 피고에게 피고의 주소를 5일 이내에 보정할 것을 명하여, 위 보정명령을 공시송달의 방법으로 피고에게 송달하였으나 피고가 그 기간 이내에 자신의 주소를 보정하지 아니하자, 이 사건 항소장을 명령으로 각하하였음을 알 수 있다. 그러나 항소심 재판장이 민사소송법 제371조 제1항, 제2항에 의하여 항소인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 내에 흠결을 보정할 것을 명하고 항소인이 그 흠결을 보정하지 않은 때에는 명령으로 항소장을 각하하는 것은, 항소장이 같은 법 제367조 제2항의 규정에 위배되거나 항소장에 법률의 규정에 의한 인지가 붙어 있지 아니한데도 원심(제1심) 재판장이 같은 법 제368조의2 제1항에 의한 보정명령을 하지 아니한 때 및 항소장의 부본을 송달할 수 없는 때에 한하는 것이고, 항소인에 대한 변론기일소환장이 송달불능되었다고 하더라도, 피항소인에게 항소장부본이 적법히 송달된 이상 항소인에 대한 변론기일소환장 등의 송달을 공시송달로 하여 변론기일을 실시함은 별론으로 하고, 항소심 재판장이 항소인에 대하여 항소인 자신의 주소를 보정할 것을 명하고, 이에 따른 보정이 없다고 하여 명령으로 항소장을 각하할 수는 없는 것이다. 따라서 항소인인 피고에 대하여 변론기일소환장이 송달되지 않는다는 이유로 피고에게 5일 이내에 피고 자신의 주소를 보정할 것을 명하고 그 기간 내에 보정이 없다는 이유로 이 사건 항소장을 각하한 원심명령에는 민사소송법 제371조 제1항, 제2항의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심명령을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김형선(재판장) 박만호 박준서(주심)