판례내용

【원고,상고인】 【피고,피상고인】 【원심판결】 부산고법 1995. 11. 24. 선고 95나4537 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심이 피고의 망부 소외 1이 1976.경 그 판시 이 사건 토지 등을 원고들에게 반환하기로 약정하였다는 원고들의 주장을 배척함에 있어 원고들 제출의 그 설시 증거만으로 이를 인정하기에 부족하다고 판시한 취지는 그 설시에 있어 다소 미흡한 점이 없지 않으나 위 증거들을 모두 믿을 수 없다고 하여 배척하는 취지로 볼 수 있고, 기록에 비추어 검토해 보면 이는 정당한 것으로 수긍이 되므로, 이 점에 관한 원심의 판시에 소론과 같이 중대한 법령 위반이 있다거나 민사소송법 제187조의 해석과 적용에 관한 대법원판례에 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 들고 있는 판례들은 모두 이 사건과 그 구체적 사안이 다른 것들로서 이 사건에 그대로 적용하기에 적절하지 않다. 논지는 이유 없다. 2. 제2점에 대하여 민법 제921조의 특별대리인 제도는 친권자와 그 친권에 복종하는 자 사이 또는 친권에 복종하는 자들 사이에 서로 이해가 충돌하는 경우에는 친권자에게 친권의 공정한 행사를 기대하기 어려우므로, 친권자의 대리권 및 동의권을 제한하여 법원이 선임한 특별대리인으로 하여금 이들 권리를 행사하게 함으로써 친권의 남용을 방지하고 미성년인 자의 이익을 보호하려는 데 그 취지가 있으므로, 특별대리인은 이해가 상반되는 특정의 법률행위에 관하여 개별적으로 선임되어야 하는바, 따라서 특별대리인선임신청서에는 선임되는 특별대리인이 처리할 법률행위를 특정하여 적시하여야 하고, 법원도 그 선임 심판시에 특별대리인이 처리할 법률행위를 특정하여 이를 심판의 주문에 표시하는 것이 원칙이며, 특별대리인에게 미성년자가 하여야 할 법률행위를 무엇이든지 처리할 수 있도록 포괄적으로 권한을 수여하는 심판을 할 수는 없다 할 것이고, 그러므로 법원이 특별대리인 선임심판을 함에 있어서 그 주문에 특별대리인이 처리할 법률행위를 적시하지 아니한 채 단지 특정인을 미성년자를 위한 특별대리인으로 선임한다는 내용만 기재하는 것은 바람직하지 아니한 것이나, 이러한 내용의 심판이 있는 경우에도 그 특별대리인의 권한은 그 사건 선임신청서에서 신청의 원인으로 적시한 특정의 법률행위에 한정되는 것이며 그 밖의 다른 법률행위에 대하여는 그 처리 권한이 없다고 보는 것이 상당하다고 할 것임은 상고이유로 주장하는 바와 같다. 그러나, 한편, 부동산에 관하여 등기가 경료되어 있는 경우에 그 등기는 특별한 사정이 없는 한 그 원인과 절차에 있어서 적법하게 경료된 것으로 추정되고, 이는 친권자의 채무를 담보하기 위하여 미성년자 소유의 부동산에 대하여 특별대리인에 의하여 타인 명의로 근저당권설정등기가 경료된 경우에도 다를 것이 없다 할 것이므로, 그 근저당권설정등기의 무효를 주장하는 자는 특별대리인이 권한 없이 그 등기를 경료한 것이라는 점을 입증하여야 할 것이다. 돌이켜 이 사건에 관하여 보면, 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 원고들의 아버지인 망 소외 2 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 이 사건 토지에 대하여 1961. 3. 15. 원고들 명의로 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되고, 그 후 1967. 4. 18.자와 같은 해 9. 28.자로 채무자를 위 소외 2로 한 소외 조흥은행 명의의 각 근저당권설정등기가, 1968. 8. 21.자로 채무자를 원고들의 어머니인 소외 3으로 한 소외 4, 소외 5 명의의 근저당권설정등기가 각 경료된 것이라면 이 사건 근저당등기 당시 원고 2가 미성년자였다고 하더라고 같은 원고의 지분에 관한 이 사건 근저당등기는 여전히 유효한 것으로 추정되고, 이 사건 근저당등기가 권한 없는 특별대리인에 의하여 경료되어 무효라는 점의 입증책임은 그 무효를 주장하는 같은 원고에게 있다고 할 것인바, 상고이유에서 들고 있는 갑 제1호증의 1(결정)의 기재만으로는 이 사건 근저당등기(특히 1967. 9. 28.자 등기와 1968. 8. 21.자 등기)가 특별대리인이 권한 없이 경료한 것이라는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 기록상 이를 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없으므로, 이 사건 근저당등기는 여전히 적법한 등기로 추정된다 할 것이다. 원심이 원고 2의 다음과 같은 주장, 즉, 이 사건 근저당등기 당시 원고 2가 미성년자였으므로 그의 친권자인 망 소외 2가 그 자신과 그의 자인 같은 원고 사이에 이해상반되는 행위를 함에 있어 법원에 같은 원고를 대리할 특별대리인 선임신청을 하여 법원으로부터 대리할 행위를 구체적으로 특정하지 아니한 포괄적인 행위에 대한 선임결정을 받아 그에 기하여 그 특별대리인으로 하여금 같은 원고를 대리하여 그 근저당권설정계약을 하게 하였고, 위와 같은 포괄적인 행위를 대상으로 한 특별대리인 선임결정은 무효이므로 결국 이 사건 근저당등기는 권한 없는 자에 의하여 된 것으로서 원인무효라는 주장에 대하여, 같은 원고의 주장과 같은 이해상반되는 행위를 대리하여야 할 특별대리인 선임결정을 함에 있어서 대리할 법률행위를 구체적으로 특정하지 아니하였다고 하여 그 사유만으로 그 선임결정이 무효로 되거나 그 특별대리인이 대리한 구체적인 법률행위가 당연히 무효로 된다고 할 수는 없다고 하여 이 부분 같은 원고의 주장을 배척한 것은 그 설시에 다소 미흡한 점이 없지 않으나, 결국 위에서 설시한 법리와 같은 취지라 할 것이므로, 이 점에 관한 원심의 판단에 민법 제921조의 특별대리인 선임의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 주장은 받아들일 수 없다. 나아가, 위 갑 제1호증의 1의 결정에 의하여 특별대리인이 위 근저당권자가 조흥은행으로 된 1967. 4. 18.자 근저당권의 설정에 관한 권한을 수여받은 것이라면 위 조흥은행의 위 1967. 4. 18.자 근저당권의 설정은 적법한 것이고, 위 근저당권이 적법한 이상 가사 이 사건 근저당등기 중 1967. 9. 28.자 채무자를 위 소외 2로 한 위 조흥은행 명의의 근저당권설정등기와 1968. 8. 21.자 채무자를 원고들의 어머니인 소외 3으로 한 소외 4, 소외 5 명의의 근저당권설정등기가 각 적법하게 경료된 것이 아니라고 하더라도, 위 1967. 4. 18.자 근저당권의 권리자인 위 조흥은행의 담보권 실행에 의한 위 임의경매절차에서 소외 1이 이 사건 토지를 경락 취득한 것은 적법하다고 할 것이다. 논지는 어느 모로 보나 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희