10년 전, 제 땅에 좋은 자리가 있어 미리 봉분을 만들어 놓았습니다. 그리고 수년 전 돌아가신 아버지의 묘소와 아직 살아계신 어머니의 가묘(假墓)를 만들었습니다. 그 후, 이 땅 전체를 다른 사람에게 팔았는데, 묘지에 대한 특별한 약속은 하지 않았습니다. 이제 땅 주인이 바뀌었으니, 아버지 묘소와 어머니 가묘를 모두 이장해야 할까요? 너무 걱정입니다.
결론부터 말씀드리면, 아버지 묘소는 이장하지 않아도 되지만, 어머니 가묘는 이장해야 할 가능성이 높습니다.
왜 그럴까요? 바로 분묘기지권(墳墓基地權) 때문입니다.
분묘기지권이란 간단히 말해, 조상의 묘를 돌보기 위해 남의 땅을 사용할 수 있는 권리입니다. 이 권리는 등기 없이도 인정되며, 새로운 땅 주인에게도 효력이 있습니다. 판례에서는 다음과 같은 경우 분묘기지권을 인정하고 있습니다 (대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결).
제 경우는 세 번째에 해당합니다. 제 땅에 아버지 묘를 만들었고, 땅을 팔 때 이장에 대한 약속을 하지 않았기 때문에 분묘기지권이 성립합니다. 따라서 새로운 땅 주인은 아버지 묘를 이장하라고 요구할 수 없습니다.
그러나 어머니 가묘는 상황이 다릅니다. 분묘기지권은 실제로 시신이 매장된 묘에만 인정됩니다. 가묘는 장래 묘소로 사용하기 위해 만들어 놓은 것이지, 아직 시신이 안장되지 않았기 때문에 분묘로 볼 수 없습니다 (대법원 1991. 10. 25. 선고 91다18040 판결). 따라서 어머니 가묘는 분묘기지권의 보호를 받지 못하며, 새로운 땅 주인의 요구에 따라 이장해야 할 가능성이 높습니다.
정리하자면, 돌아가신 아버지의 묘는 분묘기지권에 따라 이장할 필요가 없지만, 아직 시신이 안장되지 않은 어머니의 가묘는 이장해야 할 수 있습니다. 구체적인 상황에 따라 다를 수 있으니, 전문가와 상담하여 정확한 법률적 조언을 받는 것이 좋습니다.
민사판례
종중 소유 임야에 있는 묘를 이장하려면 종중 총회의 결의가 필요하며, 기존 분묘기지권을 가지고 있다고 해서 함부로 새로운 묘를 설치하거나 기존 묘를 이장할 수 없다. 또한, 단순히 종중 규약 개정으로 묘지 사용권을 잃을 우려가 있다는 사실만으로는 소송에 참가할 법적 자격이 없다.
민사판례
여러 개의 분묘가 모여 있는 곳에서 일부 분묘를 이장하더라도, 남은 분묘와 이장된 분묘 모두를 위한 분묘기지권은 유지된다. 다만, 이장으로 인해 더 이상 필요 없어진 부분에 대한 분묘기지권은 소멸한다.
상담사례
남의 땅에 허락 없이 새로 만든 묘(쌍분 합장 포함)는 분묘기지권이 없으므로, 소유권에 기반한 방해배제청구 및 장사법에 따른 이장 요구가 가능하다.
민사판례
남편 묘가 있는 곳에 나중에 사망한 아내의 묘를 쌍분 형태로 새로 설치하는 것은 기존 분묘기지권 범위 내라도 허용되지 않는다.
상담사례
2001년 1월 13일 이전에 설치되어 30년간 관리된 묘는 분묘기지권 인정 가능성이 높지만, 이후 설치된 묘는 토지 소유주의 허락과 사용기간에 유의해야 한다.
민사판례
이미 분묘기지권(남의 땅에 묘를 쓸 수 있는 권리)이 있는 묘에 배우자를 합장하는 것은 새로운 분묘 설치로 간주되어 허용되지 않습니다.