예비적 반소, 항소심에서도 판단해야 할까?

건물 증축 문제로 원고와 피고 사이에 다툼이 있었습니다. 원고는 계약대로 증축을 해달라고 소송을 걸었고(본소), 피고는 만약 원고가 이기면 자신에게 손해배상을 해달라는 예비적 반소를 제기했습니다. 즉, 피고는 "원고가 이기면 나에게 돈을 줘야 한다"라고 주장한 것입니다.

1심 법원은 원고의 본소와 피고의 예비적 반소 모두를 각하했습니다. 예비적 반소는 본소가 인용되어야 효력이 있는데, 본소가 각하되었으니 예비적 반소를 판단할 필요가 없다고 본 것입니다. 이에 원고만 항소했고, 2심 법원은 원고의 주장을 받아들여 원고 승소 판결을 내렸습니다. 하지만 2심 법원은 피고의 예비적 반소에 대해서는 판단하지 않았습니다. 피고가 항소하지 않았다는 이유였습니다.

그러나 대법원은 2심 법원의 판단이 잘못되었다고 보았습니다. 핵심은 예비적 반소의 특성에 있습니다. 예비적 반소는 본소 결과에 따라 효력이 발생하는 조건부 청구입니다. 1심에서 본소가 기각되어 예비적 반소를 판단할 필요가 없었더라도, 2심에서 본소가 인용되었다면 상황이 달라집니다. 이때는 예비적 반소를 판단해야 할 필요가 생기는 것입니다.

비유하자면, "내가 시험에 떨어지면 친구에게 밥을 사겠다"라고 약속했다고 가정해 봅시다. 1차 시험에 합격해서 친구에게 밥을 살 필요가 없었지만, 2차 시험에서 불합격했다면 약속대로 친구에게 밥을 사야 합니다. 마찬가지로, 1심에서 본소가 기각되어 예비적 반소가 효력이 없었더라도, 2심에서 본소가 인용되었다면 예비적 반소를 다시 판단해야 하는 것입니다.

대법원은 피고가 1심에서 각하된 반소에 대해 항소하지 않았다는 이유만으로 예비적 반소를 판단하지 않은 것은 잘못이라고 지적했습니다. 2심 법원은 본소가 인용되었으므로 피고의 예비적 반소를 심판대상으로 삼아 판단했어야 합니다. (민사소송법 제253조, 제407조)

관련 법조항:

• 민사소송법 제253조 (반소의 제기) 피고는 소송 계속 중 본소의 원고를 상대로 하여 반소를 제기할 수 있다.
• 민사소송법 제407조 (항소의 효력) 항소는 소송기록과 증거물을 항소법원에 이송하게 하는 외에, 항소심에 변론의 재개를 명하는 효력이 있다.

관련 판례:

• 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결