은행 빚 보증 섰는데, 담보 잡을 수 있을까? (근저당권 대위변제)

내 친구가 사업 자금 융통을 위해 은행에서 돈을 빌리면서, 제가 보증을 서줬습니다. 친구 사업이 어려워져서 제가 대신 빚을 갚았는데, 친구 명의로 된 부동산에 설정된 근저당권을 제가 가져올 수 있을까요?

안타깝게도 이런 경우, 보증인이 대신 빚을 갚았다고 해서 바로 근저당권을 가져올 수 있는 것은 아닙니다. 이번 포스팅에서는 이와 관련된 대법원 판례를 바탕으로 자세히 설명드리겠습니다.

근저당권이란 무엇일까요?

근저당권이란 장래에 발생할 수 있는 불특정 다수의 채무를 담보하기 위해 설정하는 권리입니다. 쉽게 말해, 돈을 빌려주는 은행 입장에서는 채무자가 돈을 갚지 못할 경우를 대비해서 미리 담보를 잡아두는 것이죠. 이 담보가 바로 근저당권이 설정된 부동산이고, 채무자가 돈을 갚지 못하면 은행은 이 부동산을 처분해서 돈을 회수할 수 있습니다.

핵심은 '계속적인 거래'

근저당권의 중요한 특징은 '계속적인 거래'를 전제로 한다는 점입니다. 즉, 채무자와 은행 사이의 거래가 계속되는 동안에는 채무액이 늘어나거나 줄어들 수 있습니다. 따라서 근저당권이 담보하는 채무액은 거래가 끝나기 전까지는 확정되지 않습니다.

대위변제와 근저당권

만약 친구가 돈을 갚지 못해서 제가 대신 갚았다면, 저는 친구에게 돈을 갚으라고 요구할 수 있습니다 (대위변제). 그렇다면 친구가 은행에 제공한 담보, 즉 근저당권도 제가 가져올 수 있을까요?

대법원은 "근저당 거래관계가 계속되는 동안에는 채권의 일부가 대위변제되었다 하더라도 근저당권이 대위변제자에게 이전될 수 없다"고 판시했습니다 (대법원 1996. 6. 14. 선고 95다53812 판결).

왜 그럴까요?

앞서 설명드린 것처럼 근저당권은 계속적인 거래를 전제로 하기 때문입니다. 제가 친구의 빚 일부를 대신 갚았더라도, 친구와 은행 사이의 거래가 계속되는 한 채무액은 변동될 수 있습니다. 만약 이 시점에 제가 근저당권을 가져온다면, 은행은 나머지 채권을 담보할 수 없게 되는 불합리한 상황이 발생할 수 있습니다.

관련 법 조항

• 민법 제357조 제1항 (변제자대위): 변제자가 변제 기타 채무의 소멸로 인하여 채권자를 대위하는 경우에는 채권 및 그 담보에 관한 권리를 취득한다.
• 민법 제481조 (근저당권의 피담보채권의 범위): 근저당권자는 채권최고액만큼 채무자의 장래의 채권을 담보할 수 있다.
• 민법 제482조 (근저당권의 효력): 근저당권의 효력은 저당권의 목적인 부동산에 미친다.

정리하자면, 제가 친구의 은행 빚 일부를 대신 갚았더라도, 친구와 은행의 거래가 계속되는 한 근저당권을 바로 가져올 수는 없습니다. 거래가 종료되고 최종적인 채무액이 확정된 후에야 비로소 근저당권을 취득할 수 있습니다. 보증을 설 때는 이러한 점을 유의해야 합니다.