판례내용

【원고,피상고인겸상고인】 【피고,상고인겸피상고인】 동원증권 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 광명 담당변호사 이영대 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2000. 11. 24. 선고 2000나15649 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고들의 상고이유 제1 내지 제4점에 대하여 가. 제1점 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고 2는 1997. 1. 20. 원고에게 자신의 잘못으로 원고의 이 사건 계좌에서 손해가 발생한 사실을 전부 시인한 다음, 원고의 계좌를 1997. 12. 31.까지 운용하여 원금(15억 원) 중에서 13억 원을 책임지기로 하되, 위 계좌의 평가금액이 9억 원 미만이 될 경우에는 언제든지 그 책임을 물을 수 있도록 하고, 계좌의 평가금액이 9억 원을 밑돌지 않으면 위 기한까지는 어떠한 법적 조치나 요구를 하지 않는다는 취지로 상호 약정한 사실을 알 수 있는바, 피고 2가 이와 같이 원고에게 일정 시기까지 계좌운용을 통하여 13억 원을 보장하는 것은 과거 자신의 잘못으로 원고의 계좌에 발생한 손해를 보전하여 주기 위한 방법으로 원고에게 향후 위 계좌 운용에서 일정한 최소한의 수익을 보장할 것을 약속하는 것으로서 공정한 증권거래질서의 확보를 위하여 구 증권거래법(2000. 1. 21. 법률 제6176호로 개정되기 전의 것) 제52조 제1호 및 제3호에서 금지하고 있는 것에 해당하여 무효라고 할 것이고, 한편 원고가 위 기한까지 어떠한 법적 조치 등을 하지 않기로 약정한 것은 위와 같은 손실보전약정이 유효함을 전제로 한 것이므로 위 손실보전약정이 무효로 되는 한 원고의 법적 조치 등을 취하지 않기로 하는 약정도 당연히 무효로 된다고 할 것이다 (뿐만 아니라 원고의 위 약정을 피고들이 주장하는 바와 같은 부제소합의로 해석하기도 어렵다). 원심이 같은 취지에서 피고들의 본안전항변을 배척한 것은 타당하다고 할 것이고, 이와 다른 전제에서 원심의 결론을 비난하는 피고들의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 나. 제2, 3점 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거를 종합하여 원고가 1994. 10. 17.경 피고 회사 역삼지점에 증권거래계좌를 개설하고 소외 1의 조언에 따라 주식 매매거래를 하여 오다가 1996. 10.경까지 금 8천만 원 정도의 손해를 본 후 더 이상 주식거래를 하지 않기로 마음먹고 예탁금을 인출하려 하였다가 위 역삼지점 지점장인 피고 2로부터 확실히 주가가 상승할 종목만 추천하고 원고의 허락 없이 임의매매를 하지 않을 테니 자신에게 계좌의 관리를 맡겨 달라는 부탁을 받고 피고 2에게 계좌의 관리를 위임한 사실, 그럼에도 피고 2는 원고의 위임이나 승낙을 받지 않고 임의로 원고의 예탁금을 이용하여 그 판시와 같이 한국전자 등의 주식을 매매한 사실, 한편 피고 2가 1996. 10. 초순 경 원고에게 "대한중석의 주가가 상승하는 것은 100% 확실하다. 혼자만 알고 있는 호재인데 소문이 날까보아 이를 밝힐 수 없다. 지금 당장 투자하지 않으면 시기를 놓친다."는 등의 말을 하면서 위 주식을 매수할 것을 적극적으로 권유함에 따라 원고는 1996. 10. 10. 금 10억 원을 입금한 후, 같은 달 12. 대한중석 주식 4만주를 주당 금 24,600원 혹은 금 24,500원 총 대금 983,484,000원에 매수하였는데, 대한중석의 주가는 원고가 이를 매수한 날로부터 3, 4일 정도 상승하다가 그 이후부터 지속적으로 하락하였고, 원고가 주가 상승시 및 하락시에 수회에 걸쳐 매도를 요청하였으나 피고 2는 주가가 금 40,000원까지 상승할 것이 확실하므로 주가가 최소한 금 31,500원이 될 때까지는 팔 수 없다면서 원고의 요구를 거부한 사실, 대한중석의 주가가 계속 하락하여 1996. 11. 13. 원고의 손실액이 금 1억 6천만 원 정도에 이르게 되자 원고는 불안감에서 피고 2에게 주가가 상승할 것이 확실하다면 손실을 보전해 주겠다는 각서라도 써 줄 것을 요구하여 피고 2는 1997. 2. 28.까지 원고 계좌의 예탁금 및 주식의 평가액을 당초의 금 14억 1,700만 원 상당으로 만들겠고 그렇지 못할 경우 그 손실에 대한 책임을 지겠다는 내용의 각서를 작성하였고, 이에 따라 원고는 위 주식의 처분을 보류하게 되었으나, 그 주가가 상승할 기미를 보이지 않자 피고 2는 1996. 12. 16. 그 중 2만주를 대금 4억 2,100만 원에 매도하였고, 원고 역시 더 이상 피고 2의 말을 믿을 수 없다고 판단하여 1997. 1. 31. 및 그 다음날 나머지 2만주를 대금 2억 6,211만 원에 모두 매도한 사실을 인정한 다음, 피고 2가 원고의 위임을 받지 않고 임의로 원고의 예탁금을 이용하여 한국전자 등의 주식을 매수한 것은 원고에 대한 관계에 있어서 불법행위를 구성하고, 한편 피고 2가 자신만이 알고 있으나 이를 밝힐 수 없는 확실한 투자정보가 있다면서 원고로 하여금 대한중석의 주식을 대량으로 매수하도록 유도하고, 그 후 원고의 거듭된 매도 요청에도 불구하고 손실을 보전해 주겠다는 각서까지 써 주면서 이를 거부한 것은, 증권회사의 직원으로서 고객에게 과대한 위험을 수반하는 거래를 적극적으로 권유하면서 그에 수반되는 위험성에 대한 인식을 방해한 행위 즉, 고객에 대한 보호의무를 위반한 행위에 해당한다고 할 것이므로 원고에 대한 관계에 있어서 불법행위를 구성한다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 처분문서의 효력이나 증권회사 직원의 부당권유로 인한 고객보호의무 위반의 점에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 모두 이유 없다. 다. 제4점 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 부당권유행위로 인하여 원고가 입은 손해는 원고가 대한중석 주식의 매입을 위하여 지출한 금액에서 위 주식을 매도하여 얻은 주식매매대금을 뺀 차액이라고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 손해액 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나아가 피고들은, 원고가 피고 2로 하여금 대한중석 주식을 적기에 팔지 못하도록 하였다거나 혹은 원고 스스로 적기에 위 주식을 매도하지 않아 발생한 손해는 추가로 생긴 손해로서 손해액수 산정에서 제외하여야 한다고 주장하나, 기록에 비추어 살펴볼 때 원고가 위 주식을 매도하지 못하도록 하였다거나 혹은 피고 2로부터 부당한 권유를 받아 그 위험성을 제대로 인식하지 못하였던 원고가 실제 매도 시점 이전에 이를 깨우쳐 스스로 적기에 위 주식을 매도할 수 있었다고 볼 만한 아무런 자료가 없으므로(피고들이 지적하고 있는 증거는 그러한 취지가 아니다.), 이를 전제로 하는 피고들의 위 주장도 이유 없다. 원심이 이를 명시적으로 판단하지 아니한 것은 잘못이라고 할 것이나, 이는 판결의 결과에 아무런 영향을 미치지 못하였다. 그리고 피고들은 상고이유로서 피고 2가 원고의 계좌를 이용하여 임의매매를 한 엔케이텔레콤 등의 주식에서는 이득이 발생하였으므로 그 이득을 이 사건 손해액수의 산정에서 손익상계 하여야 한다는 취지의 주장도 하고 있으나, 이는 원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장으로 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 증권회사 직원이 고객의 계좌를 이용하여 고객의 위임이 없이 임의로 주식거래를 함으로써 이득이 발생하였다고 할지라도 고객이 그 거래를 추인하면 그로 인한 이득은 적법하게 고객에게 귀속되는 것이므로 그 이득을 가지고 손익상계를 할 수는 없다고 할 것인데, 기록에 의하면 원고는 이 사건 소송에서 피고 2의 임의매매로 손해를 입었다고 청구하는 주식 이외의 다른 주식거래에 관하여는 문제삼지 않아 이를 묵시적으로 추인하고 있음이 명백하므로, 위 부분 주식거래로 인한 이득을 가지고 손익상계를 할 수도 없다고 할 것이어서, 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 2. 원고의 상고이유 및 피고들 상고이유 제5점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 인정 사실에 기초하여 원고는 이미 상당한 정도의 주식투자 경험이 있고, 원고의 계좌에 있는 주식이나 예수금의 잔고 현황을 쉽게 확인할 수 있었음에도 이를 방치하여 피고 2에게 임의매수를 할 수 있는 기회를 주었으며, 대한중석의 주가를 상승시킬 호재를 자신만이 알고 있다는 피고 2의 말에 현혹되어 그 내용이 무엇인지도 모르면서 경솔하게 금 10억 원 상당의 대한중석 주식을 매수하고, 대한중석의 주가가 계속 하락하고 있음에도 손실을 보전해 주겠다는 피고 2의 약속만 믿고 이를 처분하지 않은 잘못이 있다고 보고, 그 비율은 40% 정도로 봄이 상당하다고 판단하였다. 불법행위로 인한 손해배상 사건에서 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다고 할 것인데( 대법원 2002. 1. 8. 선고 2001다62251, 62268 판결 등 참조), 이와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 나머지 원고에게 손해발생에 관한 과실이 있다고 잘못 인정하는 등의 위법을 저질렀다고 할 수 없으며, 또한 원심 인정의 과실상계 비율이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하게 높거나 혹은 낮다고 보이지도 않는다. 원고나 피고들의 이 부분 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원