판례내용

【피고인】 【상고인】 검찰관 【변호인】 변호사 박종철 【원심판결】 고등군법 2002. 2. 26. 선고 2002노35 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】원심은, 피고인이 휴전선 이남 20km 이내에 위치해 있는 소속 부대 내에서 개인 이동전화를 무단으로 소지·사용하여 동 행위를 금지하고 있는 군사보안업무시행규칙(1999. 8. 23. 국방부훈령 제633호) 제102조 제6항 제3호에 위반함으로써 국방부장관의 정당한 명령을 위반한 것이라는 이 사건 공소사실에 대하여, 군형법상 명령위반죄 소정의 명령 또는 규칙은, 특정 지역에 있는 일정한 범위의 자에 대하여 특정 상황하에서 당해 군부대의 명령권자가 특정 사항을 내용으로 하는 작위 또는 부작위 명령을 내린 것과 동일시할 수 있어야 이에 대한 위반행위를 형법법규인 명령위반죄에 포섭하여 처벌할 수 있다고 극히 한정하여 해석하여야 할 것이므로 군인의 일상생활을 전반적으로 규율하는 명령이나 준칙은 이에 해당하지 않는다고 전제한 다음, 위 군사보안업무시행규칙은 국방부훈령의 형식을 띠고 있고, 그 적용대상은 군에 몸담고 있는 자 전체를 아우르고 있으며, 그 내용에 있어서도 총 214개에 이르는 방대한 조문에 걸쳐 사실상 보안에 관련되어 있다고 판단되는 모든 행위를 직접적으로 규율하고 있다는 점에서 위 보안업무시행규칙을 명령위반죄의 적용대상이 되는 명령이나 규칙으로 볼 수 없다고 판단하여 무죄를 선고하였다. 죄형법정주의와 군통수권의 특수성에 비추어 볼 때 군형법 제47조 소정의 정당한 명령 또는 규칙이라 함은, 통수권을 담당하는 기관이, 입법기관인 국회가 군형법 제47조로 위임한 것으로 해석되는 군통수작용상 중요하고도 구체성 있는 특정의 사항에 관하여 발하는, 본질적으로는 입법사항인 형벌의 실질적 내용에 해당하는 사항에 관한 명령을 뜻하고, 군인의 일상행동의 준칙을 정하는 사항 등은 이에 해당하지 아니한다 고 할 것이다( 대법원 1984. 9. 25. 선고 84도1329 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 명령위반죄에서의 명령·규칙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)