판례내용

【원고,피상고인】 김광수 외 24인 (소송대리인 법무법인 바른법률 외 1인) 【피고,상고인】 서울지방병무청장 【원심판결】 서울고법 200 1. 11. 23. 선고 2000누9542 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고가 병역법 제41조 제1항 제1호, 제40조 제2호의 규정에 따라 원고들에 대하여 한 산업기능요원 편입취소처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다.)은, 행정처분을 할 경우 '처분의 사전통지'와 '의견제출 기회의 부여'를 규정한 행정절차법 제21조 제1항, 제22조 제3항에서 말하는 '당사자의 권익을 제한하는 처분'에 해당하는 한편, 행정절차법의 적용이 배제되는 사항인 행정절차법 제3조 제2항 제9호, 같은법시행령 제2조 제1호에서 규정하는 '병역법에 의한 소집에 관한 사항'에는 해당하지 아니하므로, 피고가 이 사건 처분을 하려면 원고들에 대하여 행정절차법상의 '처분의 사전통지'와 '의견제출 기회의 부여' 등의 절차를 거쳐야 한다 고 전제한 다음, 피고가 이 사건 처분을 하면서 그와 같은 절차를 거쳤음을 인정할 증거가 없다는 이유로, 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다. 기록과 관계 법령의 규정에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인 또는 산업기능요원 편입취소나 행정절차 등에 대한 법리오해의 위법이 없다. 이 점을 탓하는 상고이유는 받아들이지 아니한다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍