판례내용

【피고인】 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 위대훈 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 6. 23. 선고 2005노 1081 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】공정증서원본불실기재죄는 공무원에 대하여 허위신고를 함으로써 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 하는 경우에 성립하는바, 공정증서원본에 기재된 사항이 부존재하거나 외관상 존재한다고 하더라도 무효에 해당되는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당한다고 할 것이며( 대법원 1993. 9. 10. 선고 93도698 판결, 2004. 9. 24. 선고 2004도4012 판결 등 참조), 종중 소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분에 관하여 먼저 종중규약에 정하는 바가 있으면 이에 따라야 하고 그 점에 관한 종중규약이 없으면 종중총회의 결의에 의하여야 하므로, 비록 종중의 대표자에 의한 종중재산의 처분이라고 하더라도 그러한 절차를 거치지 아니한 채 한 행위는 무효라 할 것이다( 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다22881 판결, 2005. 1. 28. 선고 2004다60287 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채용 증거들에 의하여, 甲 종중의 회장으로 있으면서 상위 종중인 乙 종중의 대표자로서 직무를 수행한 피고인이 보안유지 등의 이유로 乙 종중재산인 이 사건 각 부동산의 담보대출에 관하여 종중총회의 결의를 거치지 않고 이를 운영위원회의 결의로 갈음한 사실, 이에 따라 마치 위와 같은 종중총회의 결의가 있었던 것처럼 2002. 1. 27.자 종중총회 결의서를 작성한 후 이를 이용하여 이 사건 각 부동산에 근저당권설정등기를 마친 사실, 乙 종중 규약에 따르면, 종중재산의 취득 및 처분은 종중총회의 결의사항이고 종중총회의 결의 없이는 임대 등의 부동산 관리행위를 할 수 없는 사실, 2002. 1. 27.자 총회에서는 종중회관 건립 등의 안건만 논의되었을 뿐 부동산담보대출 안건은 전혀 논의된 바 없고 단지 미수공파의 또 다른 하위 종중인 丙의 행동에 대하여 대응이 필요하다는 정도의 간략한 언급만 있을 뿐이어서 2002. 1. 27. 총회에서 운영위원회에 부동산담보대출 안건의 결의를 위임하였다고 볼 여지도 없는 사실 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 종중총회의 결의 없이 경료된 이 사건 근저당권설정등기는 그 원인된 법률행위에 무효에 해당하는 하자가 있으므로 피고인의 행위는 공정증서원본불실기재 및 동행사죄에 해당한다고 판단하였는바, 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다(위 근저당권설정등기가 통정한 허위표시라는 주장은 피고인이 원심에 이르기까지 제기한 바가 없고, 또 기록에 비추어 살펴보더라도 그와 같은 주장을 인정할 아무런 자료가 없으므로, 이를 전제로 한 상고이유의 주장 역시 이유 없다). 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 고현철(재판장) 윤재식(주심) 강신욱 김영란