판례내용

【피 고 인】 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 반헌수외 1인 【원심판결】 청주지법 2008. 10. 30. 선고 2008노747 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 본형 형기에서 본형에 산입하였거나 법정통산되는 구금일수를 뺀 나머지에 해당하는 일수를 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 변호인의 도박개장죄의 성립 여부에 관한 법리오해 주장에 대하여 형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배하에 도박장소를 개설함으로써 성립하는 것으로서, 도박죄와는 별개의 독립된 범죄이다. 이때 ‘도박’이라 함은 참여한 당사자가 재물을 걸고 우연한 승부에 의하여 재물의 득실을 다투는 것을 의미하고, ‘영리의 목적’이란 도박개장의 대가로 불법한 재산상의 이익을 얻으려는 의사를 의미한다 ( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도3970 판결 등 참조). 원심 및 제1심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 피고인은 2007. 2. 16.경부터 같은 달 26.경까지 이 사건 실내낚시터를 운영하면서, 물고기 1,700여 마리를 구입하여 그 중 600마리의 등지느러미에 1번부터 600번까지의 번호표를 달고 나머지는 번호표를 달지 않은 채 대형 수조에 넣고, 손님들로부터 시간당 3만 원 내지 5만 원의 요금을 받고 낚시를 하게 한 후, 손님들이 낚은 물고기에 부착된 번호가 시간별로 우연적으로 변동되는 프로그램상의 시상번호와 일치하는 경우 손님들에게 5천 원 내지 3백만 원 상당의 문화상품권이나 주유상품권을 지급하는 방식으로 영업한 사실을 알 수 있다. 사정이 이와 같다면, 입장료의 액수, 경품의 종류 및 가액, 경품이 제공되는 방법 등의 여러 사정에 비추어 볼 때, 손님들이 내는 입장료는 이 사건 낚시터에 입장하기 위한 대가로서의 성격과 경품을 타기 위해 미리 거는 금품으로서의 성격을 아울러 지니고 있다고 볼 수 있고, 피고인이 손님들에게 경품을 제공하기로 한 것은 ‘재물을 거는 행위’로 볼 수 있으므로, 피고인은 영리의 목적으로 도박장소인 이 사건 낚시터를 개설하였다고 봄이 상당하다. 원심이 같은 취지에서 피고인의 위와 같은 행위가 도박개장죄에 해당한다고 하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 도박개장죄의 성립 여부에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 피고인과 국선변호인의 양형부당 주장에 대하여 양형의 조건에 관하여 규정한 형법 제51조의 사항은 널리 형의 양정에 관한 법원의 재량사항에 속한다고 해석되므로, 상고심으로서는 형사소송법 제383조제4조에 의하여 사형·무기 또는 10년 이상의 징역·금고가 선고된 사건에서 형의 양정의 당부에 관한 상고이유를 심판하는 경우가 아닌 이상, 형의 양정이 부당하다거나 사실심법원이 양형의 기초 사실에 관하여 사실을 오인하였다거나 양형의 조건이 되는 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다( 대법원 1988. 1. 19. 선고 87도1410 판결 등 참조). 따라서 피고인에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 부당하다거나 양형의 기초 사실에 관하여 사실을 오인하였다거나 양형의 조건이 되는 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 않았다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 전수안 차한성(주심)