판례내용

【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 광주지법 2009. 8. 13. 선고 2009나1470 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 국가배상책임에 있어서 공무원의 가해행위는 ‘법령에 위반한’ 것이어야 하고, 법령 위반이라 함은 엄격한 의미의 법령 위반뿐만 아니라 인권존중, 권력남용금지, 신의성실, 공서양속 등의 위반도 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있음을 의미한다고 할 것이다( 대법원 2002. 5. 17. 선고 2000다22607 판결 참조). 원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ○○경찰서 수사과 소속으로서 망 소외 1의 사망사건 수사담당자인 소외 2가 2006. 8. 26. 원고를 임의동행 형식으로 경찰서에 데리고 와서 다음날 00:40경까지 약 11시간 동안 조사한 점, 그 과정에서 원고에게 동행을 거부할 수 있음을 알려주었다고 볼 만한 자료는 없는 점, 위 조사 당시 원고는 식사를 하지 못하겠다고 점심과 저녁을 거부하면서 복통을 호소하였던 점, 원고가 이후에도 계속 출석하여 조사를 받은 것으로 보아 몸이 불편한 상태에 있었던 원고를 밤늦게까지 장시간 조사를 할 필요성이 있었다거나 원고가 이에 동의하였다고 보기 어려운 점 등 제반 사정에 비추어 비록 원고가 망인의 사망에 관련되어 있다고 볼 만한 여러 가지 정황이 있었고 원고가 임의동행확인서에 서명날인을 하고 조사에 응하였다고 하더라도, 위와 같은 장기간 조사는 원고의 신체의 자유를 침해하는 것으로서 위법하다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 수사과정에서 신체의 검사를 함에 있어서는, 검사를 당하는 자의 성별, 연령, 건강상태 기타 사정을 고려하여 그 사람의 건강과 명예를 해하지 아니하도록 주의하여야 하고, 피의자 아닌 자의 신체검사는 증적의 존재를 확인할 수 있는 현저한 사유가 있는 경우에 한하여 할 수 있으며, 여자의 신체를 검사하는 경우에는 의사나 성년의 여자를 참여하게 하여야 한다( 형사소송법 제219조, 제141조 제1항 내지 제3항). 원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 신체검사를 받기 이전에도 신고인, 유족, 참고인으로 여러 차례 조사를 받았는데, 이러한 과정에서 자신 또는 타인에게 신체적 위해를 가할 만한 특이한 증상을 보인 적이 없었고, 신체검사가 이루어진 날인 2006. 8. 27.에도 자진 출석하여 조사에 응하였던 점, 그와 같은 상황에서 원고로 하여금 팬티를 벗고 가운을 입도록 한 다음 손으로 그 위를 두드리는 방식으로 한 신체검사는 원고에게 큰 수치심을 느끼도록 했을 것으로 보이는 점 등에 비추어 원고에 대한 신체검사가 남자 경찰관들이 없는 곳에서 여경에 의해 행하여졌다고 하더라도, 이는 공무원이 직무집행을 함에 있어 적정성 및 피해의 최소성, 과잉금지의 원칙을 위배하여 헌법 제12조가 보장하는 원고의 신체의 자유를 침해하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영