판례내용

【피 고 인】 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이광형 외 3인 【원심판결】 대전고법 2011. 5. 19. 선고 (청주)2010노221 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 3, 4, 5에 대한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 피고인 2, 6에 대한 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1, 3, 4, 5의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 대하여 가. 대한주택보증 주식회사(이하 ‘대한주택보증’이라고만 한다)는 주택법 제76조에 따라 주택건설에 대한 각종 보증을 함으로써 주택분양계약자를 보호하고 주택건설을 촉진하며 국민의 주거복지 향상 등에 기여하기 위하여 설립된 회사로서, 주택법 제77조 제1항에 따라 주택건설사업자가 건설·공급하는 주택에 대한 분양보증, 하자보수보증, 그 밖에 대통령령으로 정하는 보증업무 등을 업무범위로 하고 있다. 그리고 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인 1, 3, 4, 5(이하 ‘피고인 1 등’이라 한다)가 대한주택보증에 대하여 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고만 한다)나 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라고만 한다) 명의로 보증신청을 하여 임대보증금 보증채무약정(이하 ‘이 사건 보증약정’이라 한다)이 체결되고 이에 따라 대한주택보증이 임대보증금 보증서를 발급하였는데, 이 사건 보증약정은 보증회사를 대한주택보증, 보증채권자를 임차인, 주채무자를 공소외 1 회사나 공소외 2 회사로 정하면서, 보증회사가 첨부된 임대보증금 산출내역상의 동·호수별로 구분 기재된 보증금액을 한도로 하여 보증책임을 부담하기로 하되, ‘보증기간 내에 임대차계약이 종료 또는 해지된 경우로서 그 종료 또는 해지일로부터 2개월이 경과하도록 정당한 사유 없이 임대보증금을 반환받지 못한 경우’ 또는 ‘보증기간 내에 주채무자가 파산이나 부도 등으로 임대보증금 반환채무를 이행할 수 없다고 보증회사가 인정하여 그 사실을 보증채권자에게 통지하는 경우’와 같은 보증사고가 발생하였을 때에는 보증회사가 보증책임을 부담하고, 보증회사가 보증채무를 이행한 경우에는 주채무자에 대하여 구상권을 가지면서 보증채권자가 주채무자에 대하여 가지는 권리를 대위하여 행사할 수 있는 것을 내용으로 하는 사실을 알 수 있다. 나. 위와 같은 사정에 비추어 볼 때, 대한주택보증은 이 사건 보증약정에 따라 공소외 1 회사와 공소외 2 회사가 그 소유인 임대주택의 임차인들에게 부담하는 임대보증금 반환채무에 대한 보증채무를 부담하게 된다고 볼 수 있는데, 대한주택보증의 임대보증금 보증서 발급이 피고인 1 등의 기망행위에 의하여 이루어졌다면, 그로써 곧 사기죄는 성립하는 것이고, 이로 인하여 피고인 1 등이 취득한 재산상 이익은 대한주택보증이 보증한 임대보증금 상당액이라 할 것이다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도1274 판결, 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결 등 참조). 그리고 민간건설 공공임대주택 임차인에 대한 임대보증금 반환을 보장할 목적으로 임대주택법에 따라 임대사업자의 임대보증금 보증 가입이 강제된다 하여 이와 달리 볼 것은 아니므로, 피고인 1 등이 대한주택보증을 기망하여 이 사건 보증약정을 체결하였더라도, 원심판단과 같이 사기죄의 실행의 착수가 이루어지지 아니하거나 재산상 이익을 취득하지 아니한 것으로 볼 수는 없고, 이 사건 보증약정 체결행위의 위법성이 부정되는 것도 아니라고 할 것이다. 다. 그럼에도 원심은 피고인 1 등이 대한주택보증을 기망하여 이 사건 보증약정을 체결하였더라도 사기범행의 실행에 착수하였거나 재산상 이익으로 평가할 만한 보증이익을 취득하였다고 볼 수 없다는 등의 이유로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄가 성립하지 아니한다고 판단함으로써, 사기죄의 기수 시기와 재산상 이익액의 산정에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 피고인 2에 대하여 공동정범이 성립하기 위해서는 2인 이상이 공동하여 죄를 범하여야 하는 것으로서 이에는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위 지배를 통한 범죄의 실행 사실이 필요한데, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 저지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 할 것이다(대법원 1993. 3. 9. 선고 92도3204 판결 등 참조). 원심은 판시와 같은 사정을 근거로, 피고인 2가 피고인 1이 공소외 1 회사와 공소외 2 회사의 일부 재산을 이전하는 행위에 가담하여 이를 도왔더라도 그러한 사정만으로 피고인 2가 피고인 1 등과 공모하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 범행을 저질렀다고 보기는 어렵다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 공동정범에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정한 위법이 없다. 3. 피고인 6에 대하여 검사는 원심판결 중 피고인 6에 대한 부분에 대해서도 상고하였으나, 상고장이나 상고이유서에 그 이유 기재가 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1, 3, 4, 5에 대한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 피고인 2, 6에 대한 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)