판례내용

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김은숙 【원심판결】 서울동부지법 2021. 12. 24. 선고 2021노877, 1293 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소장변경과 공소사실 철회에 관한 법리오해 주장에 관한 판단 공소장변경의 방식에 의한 공소사실의 철회는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내의 일부 공소사실에 한하여 가능하므로, 공소장에 기재된 수 개의 공소사실이 서로 동일성이 없고 실체적 경합관계에 있는 경우에 그 일부를 소추대상에서 철회하려면 공소장변경의 방식에 의할 것이 아니라 공소의 일부 취소절차에 의하여야 한다. 그리고 실체적 경합관계에 있는 수 개의 공소사실 중 어느 한 공소사실을 전부 철회하는 검사의 공소장변경신청이 있는 경우 이것이 그 부분의 공소를 취소하는 취지가 명백하다면 비록 공소취소라는 형식을 갖추지 않았더라도 이를 공소취소로 보아야 한다(대법원 1992. 4. 24. 선고 91도1438 판결 등 참조). 기록에 의하면, 검사는 원심에서 피고인에 대한 공소사실 중 피해자 유한회사 ○○○○법인에 대한 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 위반(정보통신망침해등) 부분(이하 ‘이 사건 공소사실 철회 부분’이라 한다)을 철회하였음을 알 수 있다. 그러나 이 사건 공소사실 철회 부분은 위 피해자에 대한 나머지 공소사실과 서로 동일성이 없고 실체적 경합관계에 있으므로, 이를 소추대상에서 철회하려면 공소장변경의 방식에 의할 것이 아니라 공소의 일부 취소절차에 의하여야 한다. 그런데 공소취소는 제1심판결 선고 전까지만 가능하므로(형사소송법 제255조 제1항), 항소심으로서는 공소취소로 보아야 하는 검사의 공소장변경신청이 제1심판결 선고 후에 있는 때에는 이를 불허하고 심리를 그대로 진행하여 판단하여야 한다. 그런데도 원심이 이 사건 공소사실 철회 부분에 관한 공소장변경을 허가하고 이를 심판대상으로 삼지 않은 것에는 심리절차상의 잘못이 있다. 그러나 원심이 검사의 공소장변경을 일부 공소사실에 대한 공소취소로 보고 그 나머지 공소사실에 대하여 유죄로 인정하였다고 하여, 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익이 있었다고 볼 수 없고 피고인만이 상고한 이 사건에서 이를 판결에 영향을 미친 위법사유에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도1218 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3821 판결 참조). 결국 이 부분 상고이유 주장을 받아들일 수 없다. 2. 양형부당 주장에 관한 판단 피고인은 형사소송법 제383조 제4호가 양형부당을 상고이유로 삼을 수 있는 경우를 제한하는 것은 재판을 받을 권리를 침해하여 위헌이라는 취지로 주장한다. 그러나 양형부당을 사유로 한 상고이유를 제한한 형사소송법 제383조 제4호 규정은 헌법 제101조 제2항이나 대법원의 재판을 받을 국민의 권리를 규정하고 있는 헌법규정에 위반된다거나 평등의 원칙에 어긋나는 위헌적인 조항이라 할 수 없다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도1808 판결 등 참조). 따라서 이 부분 주장은 결국 원심이 선고한 형이 과중하여 부당하다는 취지에 지나지 않는다. 그런데 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미