판례내용

【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 경기화학공업 주식회사 소송대리인 변호사 이재후 외 2인 【원심판결】 부산고등법원 1993.1.29. 선고 92나10043 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 노동조합법 제39조의 부당노동행위금지규정은 헌법이 규정하는 근로3권을 구체적으로 확보하기 위한 것으로 이에 위반하는 행위에 대하여 처벌규정을 두고 있는 한편 부당노동행위에 대하여 신속한 권리구제를 받을 수 있도록 같은 법 제42조 , 제43조에서 행정상의 구제절차까지 규정하고 있는 점에 비추어 이는 효력규정인 강행법규라고 풀이되므로 위 규정에 위반된 법률행위는 사법상으로도 그 효력이 없다 할 것이고, 근로자에 대한 불이익취급행위로서의 법률행위가 부당노동행위로서 무효인 이상 그것이 근로기준법 제27조 소정의 정당한 이유가 있는지 여부는 더 나아가 판단할 필요가 없다 할 것이다. 따라서 원심이 그 채택증거에 의하여 원고에 대한 피고의 대기발령 및 해고처분이 모두 부당노동행위로 확정된 사실을 인정한 다음 이는 모두 무효라고 판시한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 제2, 3점에 대하여 근로자에 대한 해고처분이 무효가 된 경우 그 동안 고용관계는 유효하게 계속되어 있었던 것이 되고 근로자가 해고기간 동안 근로를 제공하지 못한 것은 부당한 해고를 한 사용자의 귀책사유로 말미암은 것이므로 근로자는 민법 제538조 제1항에 따라서 계속 근로하였을 경우에 그 반대급부로 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 구할 수 있다는 것은 당원이 일관되게 취하고 있는 견해이다( 당원 1981.12.22. 선고 81다626 판결; 1992.3.31. 선고 90다8763 판결; 1992.12.8. 선고 92다39860 판결 등 참조). 또한 귀책사유의 유무는 해고 당시를 기준으로 판단하여야 할 것이므로 설사 해고처분 후에 노동위원회에서 근로자의 부당노동행위구제신청을 기각한 사실이 있다 하여 사용자에게 귀책사유가 없는 것으로 되는 것은 아니라 할 것이다. 그리고 여기서 지급을 청구할 수 있는 임금은 근로기준법 제18조에서 규정하는 임금을 의미하므로 같은 법 제19조에서 말하는 평균임금산정의 기초가 되는 임금의 총액에 포섭될 임금이 전부 포함된다고 하여야 할 것이고 통상임금으로 반드시 국한되는 것은 아니라 할 것이다. 따라서 원심이 원고가 위 대기발령 및 해고기간 동안 종전과 같은 근로제공을 하지 못한 것은 피고의 귀책사유로 인한 것이라 판단하고 원고가 위 대기발령 직전의 3개월 동안 월평균 휴일근로시간, 야간근로시간, 주간연장근로시간, 야간연장근로시간을 그 거시증거에 의하여 인정한 후 이에 따라 그 판시의 연장근로수당, 휴일근로수당, 주간연장근로수당, 야간연장근로수당을 민법 제538조 제1항에 따른 반대급부로서의 임금의 범위에 포함시켜 그 지급을 명한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 제4점에 대하여 일반적으로 사용자의 근로자에 대한 해고 등의 불이익처분이 무효로 판단되는 경우에 그러한 사유만에 의하여 곧바로 그 해고 등 불이익처분이 불법행위를 구성하게 된다고 할 수는 없다 할 것이나 근로계약에 따라 계속적으로 근로를 제공하는 근로자는 인간으로서의 존엄과 가치를 지닌 인격체이고 근로자의 근로제공은 단순히 임금획득을 위하여 근로계약을 이행하는 것에만 의미가 있는 것이 아니고 근로를 통하여 이러한 인격을 실현한다는 측면도 아울러 갖고 있다 할 것이므로 사용자가 강행규정인 노동조합법 제39조 소정의 불이익취급금지규정을 위반하여 근로자를 부당하게 해고하거나 불이익처분을 함으로써 당해해고 등이 무효인 경우에 있어서 사용자가 그러한 불이익처분을 함에 있어서 내세우는 사유가 표면상의 사유에 불과하고 실질적으로는 근로자가 정당한 노동조합활동을 한 것을 이유로 근로자를 사업장에서 배제하려는 의도하에 일부러 어떤 표면상의 해고사유 등을 내세워 징계라는 수단을 동원하여 해고 등의 불이익처분이 이루어진 경우처럼 그러한 징계권의 남용이 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 도저히 용인될 수 없음이 분명한 경우에 있어서는 그 해고 등 불이익처분의 효력이 부정되는데 그치는 것이 아니라 위법하게 상대방에게 정신적 고통을 가하는 것이 되어 근로자에 대한 관계에서 불법행위를 구성할 수 있다 할 것이고( 당원 1993.10.12. 선고 92다43586 판결 참조)이와 같은 경우 이는 단순히 임금지급채무를 이행하지 아니한 것에 불과하다고 할 수 없어 근로자가 임금채무나 그에 대한 지연손해금을 지급받게 된다고 하여 이로써 사용자의 이러한 부당한 해고행위 등으로 말미암아 근로자가 입게된 정신적 고통의 손해가 완전히 치유된다고는 할 수 없는 것이고 사용자의 귀책사유는 부당노동행위로 인정되는 이상 사실상 추정된다 할 것이다. 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 피고가 원고에 대하여 한 위 대기발령 및 해고처분은 모두 실질적으로는 원고의 정당한 노조활동을 혐오하여 원고를 피고의 사업장에서 배제하려는 의도로 징계라는 수단을 동원하여 이루어진 불이익처분임을 인정할 수 있는바 이는 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명하고 위 불이익처분이 부당노동행위로 인정되는 이상 피고의 귀책사유는 추정된다 할 것이어서 원심이 피고의 원고에 대한 위 대기발령 및 해고처분이 불법행위를 구성함을 전제로 원고가 이로 인하여 상당한 정신적 고통을 받았을 것이라는 사실을 경험칙에 의하여 인정한 후 그 판시의 여러사정을 참작하여 위자료의 지급을 명한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해, 심리미진 및 이유불비, 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 김주한 김석수(주심) 정귀호