판례내용

【피 고 인】 【상 고 인】 피고인들 변호인 변호사 장영하변호사 신형조(국선) 【원심판결】 서울고등법원 1995.2.28. 선고 94노3249 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 1에 대하여는 상고 후 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 1의 상고이유와 피고인들의 국선 및 사선 변호인들의 상고이유를 함께 본다. 기록에 의하여 관계 증거들을 살펴보면, 피고인들의 판시 각 범죄사실을 인정한 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 소론 주장과 같이 채증법칙 위반이나 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 찾아볼 수 없다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항의 이득액은 단순1죄 또는 포괄1죄가 성립하는 경우의 이득액의 합산액을 의미한다고 할 것이지만, 위 법조항의 입법취지에 비추어 그 이득액은 실질적인 이득액을 말한다 고 할 것이므로, 이 사건에서 원심이 유지한 제1심판결이 인정하는 바와 같이 피고인 문우식이 피해자로부터 피해자가 발행하고 소외 공증인가 중도법인 사무실에서 공증을 받은 약속어음 3억 원권 2매 액면금 합계금 6억 원의 약속어음을 갈취한 후, 위 공정증서를 채무명의로 하여 피해자 소유 부동산에 대한 강제경매신청을 하였다가 그 강제경매를 취하하는 조건으로 그 부동산에 관하여 근저당권자를 피고인 문우식으로 하는 채권최고액 금 3억원의 근저당권을 설정 받았다면, 위 근저당권은 동 피고인이 갈취한 기존의 위 약속어음채권 금 6억원을 확보·강화하는 것에 불과하여 동 피고인의 실질적 이득액은 금 6억 원을 넘어설 수 없다 고 할 것이므로, 이와는 달리 원심이 위 근저당권의 채권최고액 금 3억 원을 이득액에 합산한 조치는 부당하고 따라서 이를 탓하는 논지는 이유 있으나, 이를 제외하더라도 동 피고인이 피해자로부터 갈취한 이득액 합계가 금 7억 2천만원으로서 이득액이 5억 이상 50억 이하이어서 위 법 제3조 제1항 제2호에 해당되는 점은 다름이 없고, 이와 같이 동일한 법정형 범위 내에서 이득액에 대한 법률상의 해석을 잘못한 것에 지나지 않는 원심의 법리오해는 판결 결과에는 영향을 미친 것이라고 할 수 없다고 할 것이다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고 피고인 1에 대하여는 상고 후 구금일수 중 60일을 본형에 산입키로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택