판례내용

【원고,상고인겸피상고인】 【피고,상고인겸피상고인】 【원심판결】 서울지법 1997. 5. 30. 선고 96나6034 판결 【주문】 원심판결 중 손해배상청구 및 부당이득금반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 나머지 상고 및 피고의 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 가. 제1, 2, 3점에 대하여 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고가 1991. 7. 12. 피고로부터 원심판결 첨부 별지목록 기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라고 한다)을 금 100,000,000원에 매수하기로 하는 내용의 계약(이하 이 사건 매매계약이라고 한다)을 체결하고 같은 해 9. 12.경 피고로부터 이 사건 부동산을 인도받아 입주한 사실, 원고의 장인인 소외인이 원고를 대리하여 같은 해 11. 5. 피고와 사이에 이 사건 매매계약의 매매대금 100,000,000원 중 금 30,000,000원은 피고가 이 사건 부동산을 담보로 금융기관으로부터 대출받아 사용하고 후에 원고가 위 대출금 채무를 대신 변제하는 방법으로 갈음하고, 나머지 금 70,000,000원의 지급은 소외인이 1991. 2. 12. 피고로부터 원심 판시의 다세대주택 10세대의 신축공사를 도급받아 공사를 시행한 후 아직 지급받지 못하고 있는 금 40,000,000원의 기성금액과 소외인이 아직 미시공한 잔여공사를 완료한 후에 지급받게 될 금 30,000,000원의 공사대금 채권으로 갈음하기로 약정한 사실, 그 후 소외인은 잔여공사 중 금 3,000,000원 상당의 공사만을 시행하였고 그 나머지 공사는 피고가 직접 마친 사실을 알아볼 수 있는바, 이 사건 매매대금 중 위 대출금 채무의 변제로 갈음하기로 한 금 30,000,000원을 제외한 나머지 금 70,000,000원 중 금 40,000,000원은 소외인의 피고에 대한 위 기성공사대금 채권으로 그 변제에 갈음되었다고 할 것이나, 나머지 위 미시공 잔여공사의 대금으로 갈음하기로 한 금 30,000,000원 중 잔여공사의 시행으로 인하여 변제에 갈음된 금 3,000,000원을 제외한 나머지 금 27,000,000원 부분은 아직 소멸하지 않고 그대로 남아 있는 것으로 보아야 할 것이고, 원고의 위 잔여매매대금 지급의무와 피고의 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기절차이행의무는 동시이행관계에 있다고 할 것이다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하고 있는 바와 같은 채증법칙 위배나 동시이행항변권 및 쌍무계약에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 나. 제4점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고가 이 사건 부동산을 담보로 금 30,000,000원을 대출받아 이를 이 사건 매매대금에 충당하기로 약정하였음에도 불구하고 1993. 10. 말경 이 사건 부동산에 소외 주은상호신용금고 앞으로 채권최고액 금 52,000,000원의 근저당권설정등기를 경료해 주고 위 신용금고로부터 약정보다 금 10,000,000원이 많은 금 40,000,000원을 대출받은 사실을 인정하고, 피고가 위 약정을 위반하고 금 10,000,000원을 초과하여 대출받음으로써 원고가 동액 상당의 손해를 입었으므로 피고는 원고에게 부당이득금의 반환으로서 또는 채무불이행이나 불법행위에 따른 손해배상으로서 위 금 10,000,000원을 지급할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 장차 원고가 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료한 후 피고가 초과대출금을 변제하지 아니하는 경우에 그 담보인 이 사건 부동산이 집행되거나 또는 그 집행을 면하기 위하여 원고가 초과대출금을 변제하게 되는 가능성이 생겼다 하더라도 그러한 가능성만으로는 원고에게 바로 그 주장의 손해가 발생하였다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 위 청구를 배척하였다. 그러나 불법행위나 채무불이행으로 인한 손해배상청구권이나 부당이득금반환청구권은 비록 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하는 것이라고 할지라도 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 할 것인바, 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 원고는 이 사건 매매계약을 체결한 후 피고로부터 이 사건 부동산을 인도받아 입주까지 마쳤다는 것이고, 그 후 원고가 별도의 약정을 통하여 피고와 사이에 피고가 이 사건 부동산을 담보로 대출받을 금 30,000,000원의 채무에 대하여 그 이행을 인수하기로 하고 그 이행인수금을 제외한 나머지 매매대금 중 금 40,000,000원을 지급한 상태에서, 피고는 당초 대출받기로 약정한 금액보다 금 10,000,000원을 초과한 금액을 대출받고 그 초과대출금을 변제하지도 않은 채 원고에 대하여 이 사건 매매대금의 잔금 전액에 대한 지급청구권을 행사하고 있다는 것이고, 사정이 이와 같다면 원고로서는 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 피고가 약정보다 초과하여 대출받은 금원까지도 변제하지 않을 수 없게 된 손해를 입었다고 할 것이고, 이와 같은 원고의 손해는 사회통념상 현실적으로 발생한 손해라고 봄이 상당하다고 하겠다. 그럼에도 불구하고 원심이 원고에게는 그 초과대출금을 변제할 가능성만이 생겼을 뿐 바로 손해가 발생한 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은, 채무불이행이나 불법행위 또는 부당이득에 있어서 손해에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 2. 피고의 상고이유에 대하여 가. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 1994. 5. 31. 피고에게 금 5,000,000원을 변제기를 정함이 없이 대여한 사실을 인정하고 원고의 위 대여금청구를 인용하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 나. 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외인이 시공한 원심판시의 다세대주택에 하자가 있으므로 그 하자를 보수한 후에야 원고의 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다는 피고의 항변에 대하여, 그와 같은 하자가 있다고 볼 자료가 없고 또한 그러한 하자가 있다고 하더라도 원고의 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기절차이행청구를 거절할 수 없다는 이유로 이를 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 석명권 불행사나 심리미진의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 원심판결 중 손해배상청구 및 부당이득금반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고 및 피고의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)