"들은 말"도 증거가 될까? - 전문증거와 본래증거 이야기

법정 드라마를 보면 "들은 말"을 증거로 제출하려다가 "전문증거"라는 이유로 기각되는 장면을 종종 볼 수 있습니다. 도대체 전문증거가 뭐길래 증거로 쓰지 못하는 걸까요? 오늘은 전문증거와 본래증거를 구분하는 기준에 대해 알아보겠습니다.

전문증거란? 다른 사람에게 들은 이야기를 전달하는 증거입니다. 예를 들어 철수가 "영희가 범인이라고 말했어요"라고 법정에서 증언하는 경우, 철수의 증언은 영희의 말을 전달하는 것이므로 전문증거입니다. 전문증거는 일반적으로 신뢰성이 낮다고 여겨지기 때문에 증거능력이 제한됩니다. (형사소송법 제310조의2)

본래증거란? 직접 경험한 사실을 진술하는 증거입니다. 예를 들어 철수가 "제가 직접 영희가 범죄 현장에서 도망가는 것을 봤습니다"라고 증언하는 경우, 철수의 증언은 자신의 직접 경험을 바탕으로 한 것이므로 본래증거입니다.

그렇다면 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 무조건 전문증거일까요? 항상 그렇지는 않습니다. 핵심은 '무엇을 증명하려고 하는가'에 있습니다.

대법원은 이렇게 설명합니다. 원진술(다른 사람의 말)의 내용 자체가 쟁점이라면 전문증거입니다. 반대로 원진술의 존재 자체가 쟁점이라면 본래증거입니다. (대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5347 판결)

좀 더 쉽게 예를 들어볼까요?

• 전문증거의 예: 영희가 범인이라는 사실을 증명하기 위해 "영희가 범인이라고 말했다"는 철수의 진술을 제출하는 경우. 여기서는 영희의 말의 내용(영희가 범인이라는 것)이 쟁점입니다.

• 본래증거의 예: 철수가 영희에게 협박을 당했다는 사실을 증명하기 위해 "영희가 '가만 안 두겠다'라고 말했다"는 철수의 진술을 제출하는 경우. 여기서는 영희의 말의 존재(협박이 있었다는 것) 자체가 쟁점입니다. 영희가 실제로 가만두지 않았는지는 중요하지 않습니다. 영희가 그런 말을 했다는 사실 자체가 협박을 구성하기 때문입니다.

위 판례에서도 피고인이 "공무원에게 돈을 줘야 한다"는 말을 했다는 사실 자체가 알선수재죄의 구성요건이므로, 이를 들었다는 증언은 본래증거로 인정되었습니다. (형법 제132조 참조)

즉, "들은 말"이라고 해서 무조건 증거로 사용할 수 없는 것은 아닙니다. 무엇을 증명하기 위해 그 진술을 사용하는지에 따라 전문증거인지 본래증거인지가 결정되고, 그에 따라 증거능력이 판단됩니다. 전문증거라 하더라도 형사소송법 제311조 부터 제313조 제1항에 해당하면 증거로 사용될 수 있습니다.