한약사의 처방전 없이 한약 조제, 가능할까?

한약사가 한의사의 처방전 없이 한약을 조제할 수 있을까요? 이 질문에 대한 법원의 판단을 살펴보겠습니다.

쟁점 1: 법률에서 위임하는 범위는 어디까지일까?

법률에서는 세부적인 사항을 정부 부처(예: 보건복지부)가 정하도록 위임하는 경우가 많습니다. 이를 '위임입법'이라고 하는데요. 그렇다면 위임입법의 범위는 어디까지 허용될까요? 법원은 위임의 범위가 너무 넓어서 국민들이 어떤 내용이 정해질지 예측할 수 없다면 안 된다고 봅니다. 법률의 전체적인 내용과 목적, 위임 조항의 형식, 관련 법규 등을 종합적으로 고려하여 위임 범위가 적절한지 판단해야 합니다. (헌법 제75조, 제95조)

쟁점 2: 한약사에게 한약 조제를 허용하는 약사법 조항은 위임입법의 한계를 벗어났을까?

약사법 제21조 제7항은 한약사는 한의사 처방전에 따라 한약을 조제해야 한다고 규정하면서, 단서 조항에서 보건복지부장관이 한약사가 처방전 없이 조제할 수 있는 한약처방의 종류와 조제방법을 정할 수 있도록 위임하고 있습니다. 이 단서 조항이 위임입법의 한계를 벗어난 것일까요?

법원은 약사법의 전체적인 체계와 목적을 볼 때, 보건복지부장관이 정할 수 있는 한약처방의 종류와 조제방법의 범위를 예측하는 것이 가능하다고 판단했습니다. 또한, 한약처방의 종류와 조제방법은 전문적이고 기술적인 내용이 많아 행정입법의 필요성이 크다는 점, 그리고 이 단서 조항은 한약사의 조제 권한을 제한하는 것이 아니라 확대하는 규정이라는 점을 고려하여 위헌이 아니라고 판결했습니다. (약사법 제21조 제7항, 헌법 제75조)

쟁점 3: '조제'란 무엇일까?

그렇다면 약사법에서 말하는 '조제'란 정확히 무엇을 의미할까요? 약사법 제2조 제15항에 따르면, 조제란 일정한 처방에 따라 두 가지 이상의 의약품을 배합하거나 한 가지 의약품을 그대로 일정한 분량으로 나누어 특정 질병을 치료하거나 예방하기 위한 약제를 만드는 행위입니다. 법원은 타인의 처방에 따라 한약을 혼합하여 특정 질병에 대한 약제를 만드는 행위도 일반적으로 '조제'에 포함된다고 해석했습니다. (약사법 제2조 제15항, 제21조 제7항)

즉, 법원은 약사법에서 보건복지부장관에게 위임한 한약사의 처방전 없이 한약을 조제할 수 있도록 하는 권한이 적법하며, '조제'의 개념을 명확히 함으로써 한약사의 업무 범위에 대한 논란을 해소하고자 했습니다. (대법원 2002. 8. 23. 선고 2001두5651 판결, 대법원 2004. 1. 29. 선고 2003두10701 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결, 대법원 2005. 3. 25. 선고 2004다30040 판결)