의사 처방 약, 광고해도 괜찮을까?

한의원 홈페이지에 암치료제, 폐치료제 등 각종 질병 치료약의 이름과 효능을 올려놓은 한의사가 있었습니다. 이 한의사는 약사법 위반으로 고소당했는데요, 과연 어떤 결과가 나왔을까요?

결론부터 말씀드리면, 이 한의사는 무죄입니다.

약사법에서는 의약품의 허위·과대 광고를 금지하고, 허가나 신고 없이 광고하는 것도 금지하고 있습니다 (구 약사법 제63조 제1항 및 제5항, 현행 제68조 제1항 및 제5항 참조). 그런데 이 규정이 적용되는 '의약품'에 의사나 한의사의 처방에 따라 조제되는 약은 포함되지 않는다는 것이 대법원의 판단입니다.

대법원은 판결에서 '의약품 제조'와 '약제 조제'를 구분했습니다. '의약품 제조'는 일반 사람들을 대상으로 판매하기 위해 약을 만드는 것이고, '약제 조제'는 특정 환자의 특정 질병 치료를 위해 의사의 처방에 따라 약을 만드는 것입니다. (구 약사법 제2조 제15항 참조, 대법원 1992. 3. 31. 선고 91도2329 판결, 대법원 2003. 7. 22. 선고 2003도2432 판결 등 참조)

이 사건의 한의원에서 홈페이지에 광고한 약들은 미리 만들어져 판매되는 약이 아니었습니다. 환자가 내원했을 때 한의사의 진료와 처방에 따라 조제되는 약이었죠. 따라서 이 약들은 약사법상 광고가 금지되는 '의약품'에 해당하지 않습니다.

만약 이런 조제약 광고가 문제가 된다면, 그건 약사법이 아니라 의료법 위반이 될 수 있습니다. 의료법은 의료인의 진료, 처방, 투약 등 의료행위에 대한 광고를 규제하고 있기 때문입니다. (대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결 등 참조, 헌법재판소 2005. 10. 27. 선고 2003헌가3 결정, 2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정된 구 의료법 제46조 참조)

즉, 미리 만들어진 약을 광고하는 것은 약사법 위반이 될 수 있지만, 의사의 처방에 따라 조제되는 약의 광고는 의료법의 테두리 안에서 판단해야 한다는 것이죠.

이 판례는 의료 광고와 약품 광고의 경계를 명확히 해준 중요한 판례라고 할 수 있습니다.