판례내용

【원고,상고인】 신희덕 (소송대리인 변호사 윤용근) 【피고,피상고인】 대한민국 【원심판결】 서울지법 2002. 5. 8. 선고 2001나64454 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 민법 제370조, 제342조 단서가 저당권자는 물상대위권을 행사하기 위하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다고 규정한 것은 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전함과 동시에 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않으려는데 있는 것이므로, 저당목적물의 변형물인 금전 기타 물건에 대하여 이미 제3자가 압류하여 그 금전 또는 물건이 특정된 이상 저당권자가 스스로 이를 압류하지 않고서도 물상대위권을 행사하여 일반 채권자보다 우선변제를 받을 수 있으나, 그 행사방법으로는 민사집행법 제273조(구 민사소송법 제733조)에 의하여 담보권의 존재를 증명하는 서류를 집행법원에 제출하여 채권압류 및 전부명령을 신청하는 것이거나 민사집행법 제247조 제1항(구 민사소송법 제580조 제1항)에 의하여 배당요구를 하는 것이므로, 이러한 물상대위권의 행사에 나아가지 아니한 채 단지 수용대상토지에 대하여 담보물권의 등기가 된 것만으로는 그 보상금으로부터 우선변제를 받을 수 없고 ( 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다12812 판결 참조), 저당권자가 물상대위권의 행사에 나아가지 아니하여 우선변제권을 상실한 이상 다른 채권자가 그 보상금 또는 이에 관한 변제공탁금으로부터 이득을 얻었다고 하더라도 저당권자는 이를 부당이득으로서 반환청구할 수 없다 할 것이다( 대법원 1994. 11. 22. 선고 94다25728 판결 참조). 원고의 근저당권의 목적물로 되어 있던 이수명의 토지 지분이 수용되어 이에 관한 보상금이 변제공탁되었는데 원고가 이에 관하여 저당권자로서 물상대위권을 전혀 행사하지 아니한 이 사건에서, 원심이 위와 같은 법리에 따라 피고가 그 판시와 같은 절차에 의해 공탁금을 출급받았다고 하더라도 원고가 물상대위권의 행사에 나아가지 아니하여 우선변제권을 상실한 이상 피고에 대하여 그 금원을 부당이득으로서 반환청구할 수 없다고 판단한 것은 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 부당이득의 성립요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 또한, 기록에 의하면, 원고의 청구를 대부분 인용한 제1심판결에 대하여 피고가 항소하면서 원금 부분에 관하여는 불복하지 아니하고 단지 지연손해금 비율에 관하여만 불복하였으나 그 후 제1심판결 중 피고에게 불리한 부분 모두에 대하여 불복하는 것으로 항소취지를 확장한 사실이 인정되는바, 제1심판결 일부에 대하여 항소하였다고 하더라도 상소불가분의 원칙에 의해 제1심판결 전부에 대하여 확정이 차단되고 항소인은 항소취지를 항소심 변론종결시까지 확장할 수 있으므로, 당초 피고가 불복하지 아니하였던 부분이 분리확정되었다거나 그 부분에 관하여 청구인낙의 효과가 발생하였다는 상고이유의 주장은 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식