판례내용

【피고인】 【상고인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 3. 22. 선고 2004노3923 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 병역법 제86조는 "병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 도망하거나 행방을 감춘 때 또는 신체손상이나 사위행위를 한 사람은 1년 이상 3년 이하의 징역에 처한다."라고 규정하고 있는데, 여기에서 '사위행위'라고 함은 도망, 잠적하는 행위나 신체를 손상하는 행위처럼 그 자체로서 병역의무의 이행을 면탈하거나 병역의무를 감면 받을 신체적 상태가 야기되는 것이 아니라 병역의무를 감면 받을 조건에 해당하지 않거나 그러한 신체적 상태가 아님에도 병무행정당국을 기망하여 병역의무를 감면 받으려는 것이어서 다른 행위 태양인 도망, 잠적에 상응할 정도로 병역의무의 이행을 면탈하고 병무행정의 적정성을 침해할 직접적인 위험이 있는 단계에 이르렀을 때 비로소 위 병역법 조항에 의하여 처벌되는 사위행위의 실행에 이르렀다고 보아야 할 것이다. 2. 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인 1은 공소외 1 등과, 피고인 2은 공소외 2 등과 각 공모하여, 위 공소외 1, 공소외 2 등이 신장질환을 가장하여 병역면제처분을 받을 목적으로 피고인들의 지시에 따라 병무청 지정병원을 기망하여 사구체신염 등의 신장질환이 의심된다는 진단을 받고 치료를 받거나 그에 따라 병사용진단서를 발급받는 등 사위행위를 하였다라는 부분에 관하여, 징병검사대상자에 대하여 최초 징병검사를 실시하거나 이미 병역처분을 받은 사람이 지정병원의 병사용진단서 등을 첨부하여 병역처분변경원서를 제출함에 따라 징병검사를 실시함에 있어 징병전담의사는 징병검사대상자가 진술한 질환과 지참한 병사용진단서 등을 참고하여 검사를 실시하되 병력이 있는 사람은 정밀검사를 하는 것을 원칙으로 하고, 이때 지정병원의 병사용진단서를 제출한 경우와 비지정병원의 진단서를 제출한 경우 또는 진단서를 제출하지 않은 경우에 검사방법이나 정밀도에 차이가 없으며, 단지 이러한 병사용진단서가 징병검사시 참고자료가 되기는 하지만 그러한 경우에도 징병전담의사 등은 병사용진단서의 내용에 기속되지 아니하고 신체검사 및 정밀검사 등을 통해 독자적 판단에 따라 신체등위를 판정하고, 지방병무청장은 위 신체등위 판정에 따라 병역면제 또는 병역처분을 변경하는 것이어서, 병역을 기피할 목적으로 사위의 방법으로 진단 및 검사를 받고 이로써 병사용진단서를 발급받는 것과 같은 지정병원에 대한 기망행위가 그 단계에서 병무행정당국에 대한 사해행위와 동일한 가벌성이 있는 행위라고 보기 어려우므로 사위의 방법으로 발급받은 병사용진단서를 관할 병무청에 제출하거나 징병검사장에 출석하여 사위의 방법으로 신체검사를 받는 등의 행위에까지 이르지 않은 이상 병역법 제86조에서 규정하고 있는 '병역을 기피하거나 감면 받을 목적의 사위행위'의 실행에 이르렀다고 할 수 없고, 따라서 피고인들이 위 공소외 1, 공소외 2 등과 공모하여 병역의무를 감면받을 목적으로 사위행위를 하였다는 이 부분 공소사실은 범죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 무죄라고 판단하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 병역법 제86조에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 강신욱(주심) 김영란