판례내용

【피 고 인】 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 장선호 【원심판결】 서울고법 2006. 9. 29. 선고 2006노1219 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】상고이유를 판단한다. 직접주의와 전문법칙의 예외를 정한 형사소송법 제314조의 요건 충족 여부는 엄격히 심사하여야 하고 전문증거의 증거능력을 갖추기 위한 요건에 관한 입증책임은 검사에게 있는 것이므로, 법원이 증인에 대한 구인장 집행불능 상황을 형사소송법 제314조의 ‘기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 인정할 수 있으려면, 형식적으로 구인장 집행이 불가능하다는 취지의 서면이 제출되었다는 것만으로는 부족하고, 증인에 대한 구인장의 강제력에 기하여 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고, 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 검사가 입증한 경우여야 한다. 이 사건에서 제1심법원은, 기록상 나타난 증인(여, 18세) 및 그 가족의 실거주지로 5회에 걸쳐 증인 소환장을 송달하였으나 증인의 부(父)가 출석불응 의사를 밝히는 서면을 제출함에 따라 실거주지를 증인의 거주지로 기재하여 구인장을 발부하였는데, 경찰은 위 실거주지는 전혀 방문하지도 않은 상태에서 증인 및 그 가족의 종전 거주지로 보이는 주민등록상 주소를 방문해 보니 증인 및 그 가족이 거주하지 않고 전화상으로 증인의 모(母)로부터 증인은 기숙사에서 생활하고 있으며 법정에 출석케 할 의사가 없다는 취지의 진술을 들었다는 이유로 구인장 집행이 불가능하다는 취지의 서면을 제출하였다. 이어서 원심에서는 검사가 위 주민등록상 주소를 증인의 거주지로 착오 보정함으로써 그곳을 증인의 거주지로 기재한 구인장이 발부되었고, 경찰은 역시 증인 및 그 가족의 실거주지를 방문하지 않은 상태에서 전화상으로 법정에 출석할 의사가 없다는 취지의 진술을 들었다는 내용의 구인장 집행불능 보고서를 제출하고 있을 뿐이다. 또 기록상 증인의 휴대전화번호가 분명히 확인되고 있음에도 불구하고, 검사가 직접 또는 경찰을 통하여 증인에게 연락하여 법정 출석의사가 있는지를 확인하고, 증인의 법정 출석의무와 각종 증인 보호조치 등에 대하여 설명하는 등의 방법으로 출석을 적극적으로 권유·독려하는 등 증인의 법정 출석을 위하여 상당한 노력을 기울인 자료는 보이지 않는다. 위와 같은 상황이라면, 증인에 대한 구인장의 강제력에 기하여 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고, 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정이 입증된 경우라고 볼 수 없으므로, 형식적으로 구인장 집행이 불가능하다는 취지의 서면이 제출되었다는 것만으로 형사소송법 제314조의 ‘기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 인정할 수 없는 것이다. 원심이, 위와 같은 취지에서 증인이 작성한 진술서와 경찰 작성의 증인에 대한 진술조서의 증거능력을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 전문증거의 증거능력에 관한 법리오해나 채증법칙을 위반한 사실오인 등의 위법은 없다. 한편, 상고이유에서 들고 있는 판례들도 위와 같은 법리를 전제로 하여 구인장 집행불능시 전문증거의 증거능력을 인정한 것으로 보인다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희