판례내용

【피 고 인】 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 안영욱외 2인 【원심판결】 서울동부지법 2008. 10. 16. 선고 2008노652 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심은 병역법 제36조 제5항, 제38조 제1호(이는 제37조 제1호의 오기로 보인다), 병역법 시행령 제78조 제3, 4항에 의하여 지정업체의 장인 고용주가 전문연구요원의 편입과 관련하여 담당하는 직무는 그 대상자가 법이 정한 학위 등을 가지고 자신이 경영하는 업체에 재직하면서 업무수행을 하고 있는지 여부를 확인하여 관할 지방병무청장에게 추천하는 것이므로, 그 사실에 반하여 대상자를 추천하여 전문연구요원으로 편입되도록 하였다면 고용주는 전문연구요원편입과 관련하여 부정행위를 범한 것이라고 전제하고, 제1심 및 원심이 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 고용주인 피고인 1은 공소외인의 전문연구요원의 편입과 관련하여 편입신청서를 작성할 당시 공소외인이 피고인 2 주식회사(이하 ‘피고인 회사’라고 한다)에 재직하면서 업무수행을 하고 있지 아니한 사실을 잘 알고 있음에도 불구하고 공소외인을 서울지방병무청장에게 전문연구요원으로 추천하여 전문연구요원으로 편입되도록 하였으므로, 병역법 제92조 제2항에서 정한 ‘편입과 관련한 부정한 행위’를 범하였다고 판단하였는바, 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 병역법 제92조 제2항에서 정한 ‘편입과 관련한 부정한 행위’에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 병역법 제36조, 37조, 제38조, 제38조의2는 전문연구요원 등의 편입업체 선정 등 편입관련 업무에 관하여, 병역법 제39조, 제40조, 제41조, 제42조는 전문연구요원 등의 복무 등 관리업무에 관하여 각 규정하고 있고, 병역법 제92조 제2항은 고용주가 제36조의 규정에 의한 전문연구요원 등의 편입에 관련하여 부정한 행위를 한 경우를, 병역법 제92조 제1항은 고용주가 제39조 제3항의 규정을 위반하여 전문연구요원 등으로 의무종사 중인 사람을 당해 지정업체의 해당분야에 종사하게 하지 아니한 경우를, 병역법 제84조 제2항은 전문연구요원 등이 편입 당시 지정업체의 해당 분야에 종사하지 아니한 때 등에 고용주가 정당한 이유 없이 신상이동통보를 하지 아니한 경우를 각 처벌하고 있다. 위와 같은 구성요건의 내용상 병역법 제92조 제2항이 적용된다고 하여 같은 조 제1항이나 병역법 제84조 제2항이 적용되지 않는다고 볼 수는 없고, 보호법익 또한 병역법 제92조 제2항에서는 전문연구요원 등의 편입업무의 적정성이고 같은 조 제1항 및 병역법 제84조 제2항에서는 그 관리업무의 적정성으로서 서로 다르며, 병역법상 편입관련부정행위는 그 행위의 형태가 다양하여 해당분야에 종사시키지 않을 목적으로 편입시킨 경우뿐만 아니라 그렇지 않은 경우도 얼마든지 상정할 수 있으므로, 위 각 규정들에서 전문연구요원이나 산업기능요원제도의 적정성 내지 실효성을 보호하려는 법익침해의 정도가 항상 같다고 할 수 없을 뿐만 아니라 편입관련부정행위와 종사의무위반행위를 함께 위반한 경우와 그렇지 않은 경우를 구별할 필요성도 분명히 존재한다. 위 각 규정의 문리적 해석이나 규정 취지, 보호법익, 행위 형태의 내용 등에 비추어 보면, 병역법 제92조 제2항 위반죄가 성립하는 경우에도 같은 조 제1항 위반죄와 병역법 제84조 제2항 위반죄는 별도로 성립할 수 있다고 봄이 상당하다. 같은 취지의 제1심 판결을 유지한 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 병역법 제92조 제2항과 같은 조 제1항, 제84조 제2항 사이의 관계에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 피고인들의 나머지 상고이유 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지의 것으로서 모두 받아들일 수 없고, 달리 원심판결에 채증법칙 위반 등의 위법은 보이지 않는다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환(주심) 신영철