판례내용

【피 고 인】 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김상원 【원심판결】 고등군사법원 2009. 11. 6. 선고 2009노96 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 고등군사법원에 환송한다. 【이 유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 살펴본다. 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에는 형법 제1조 제2항에 따라 신법을 적용하여야 한다 ( 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도2770 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 2007. 1. 22.부터 2008. 11. 5.까지 사이에 35회에 걸쳐서 지휘관의 허가 없이 근무장소를 일시이탈한 공소사실에 대하여 구 군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되어 2010. 2. 3.부터 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제79조를 적용하여 유죄로 판단하였다. 그런데 구 군형법 제79조는 “허가 없이 근무장소 또는 지정장소를 일시이탈하거나 지정한 시간 내에 지정한 장소에 도달하지 못한 자는 1년 이하의 징역이나 금고에 처한다”고 규정하였으나, 원심판결 선고 후 시행된 군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되어 2010. 2. 3.부터 시행된 것) 제79조는 “허가 없이 근무장소 또는 지정장소를 일시적으로 이탈하거나 지정한 시간까지 지정한 장소에 도달하지 못한 사람은 1년 이하의 징역이나 금고 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하여 벌금형이 법정형으로 추가되었는바, 그 취지는 무단이탈의 형태와 동기가 다양함에도 불구하고 죄질이 경미한 무단이탈에 대하여도 반드시 징역형 내지 금고형으로 처벌하도록 한 종전의 조치가 과중하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 보아야 할 것이어서, 이는 형법 제1조 제2항의 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때’에 해당한다고 할 것이다. 그렇다면 피고인의 판시행위는 행위시법인 구 군형법의 규정에 의해서는 처벌할 수 없고, 형사소송법 제383조 제2호의 ‘판결 후 형의 변경이 있는 때’에 해당하여 원심판결은 유지될 수 없게 되었다. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)