판례내용

【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 【원심판결】 서울고법 2009. 12. 11. 선고 2009나61140 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 근저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 근저당권의 실행비용을 담보하는 것이며, 이것이 근저당에 있어서의 채권최고액을 초과하는 경우에 근저당권자로서는 그 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에 있어서는 그 채무의 일부인 채권최고액과 지연손해금 및 집행비용만을 받고 근저당권을 말소시켜야 할 이유는 없을 뿐 아니라, 채무금 전액에 미달하는 금액의 변제가 있는 경우에 이로써 우선 채권최고액 범위의 채권에 변제충당한 것으로 보아야 한다는 이유도 없으니 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당의 효력은 잔존채무에 여전히 미친다고 할 것이다( 대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2712 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 채권자 겸 근저당권자가 공동저당 목적물에 대한 경매절차에서 그 피담보채권을 배당받은 경우가 아니라 채무자가 공동저당 목적물을 임의로 매매하여 그 대금으로 피담보채권을 변제함으로써 일부 만족을 얻게 되었다고 하더라도 이를 근저당권자가 채권최고액 범위의 채권에 대하여 우선변제를 받은 것과 동일하게 볼 수는 없고, 근저당권자로서는 피담보채권 중 나머지 채권에 대하여 여전히 채권최고액 범위 내에서 우선변제권을 가진다고 보아야 하며 채권최고액에서 변제받은 금액을 공제한 범위 내에서 우선변제권을 행사할 수 있는 것이라고 볼 수는 없다는 이유로, 공동근저당권자인 피고들이 채무자 겸 근저당권설정자인 소외인으로부터 이 사건 공동근저당 목적물 등의 매매대금으로 피담보채권을 일부 임의변제 받았다 하더라도, 그 변제된 금원을 원고가 주장하는 바와 같이 우선변제권이 있는 피담보채권에 우선 충당해야 하는 것은 아니고 변제충당의 일반 법리에 따라 피고들의 소외인에 대한 채권 전부의 변제에 충당하여야 하며, 피고들은 그 변제충당 후 나머지 채권에 대하여 채권최고액을 한도로 우선변제권을 가진다고 보아야 한다고 판단하는 한편, 소외인이 변제한 금액의 구체적인 변제충당에 관하여는, 그 변제충당에 관한 채권자·채무자 사이의 합의나 채무자의 지정이 있었음을 인정할 증거가 없는 이상, 민법 제479조 제1항에 따라 이를 각 피담보채무의 비용, 이자, 원본의 순서로 그 변제에 충당하여야 한다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공동근저당권의 우선변제권의 범위나 법정변제충당에 관한 법리오해 등의 위법이 없으며, 원고가 상고이유 제1점과 관련하여 들고 있는 대법원 판례는 공동근저당권자가 우선변제권을 행사하여 변제를 받은 사안으로서 이 사건과 사안을 달리하므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 그리고 이 사건 기록에 나타난 제반 사정을 종합해 보면, 원고가 가압류한 소외인 소유의 부동산에 관하여 개시된 임의경매절차에서 피고들이 근저당권에 기한 우선변제권을 행사하여 배당을 받는 것이 정의관념이나 신의칙에 반하여 도저히 허용될 수 없는 것이라고 볼 수는 없으므로, 원심판결에 신의칙의 적용을 간과한 법리오해의 위법이 있다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철