판례내용

【피 고 인】 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 신율 담당변호사 김대일 【원심판결】 서울중앙지법 2014. 8. 29. 선고 2014노2136 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 상고이유의 요지는, 피고인이 피해자와의 명의신탁 약정에 따라 이 사건 토지 등의 전소유자와 매매계약을 체결하였으므로 이는 계약명의신탁에 해당하고, 피고인이 이 사건 토지 등에 관하여 근저당권을 설정하는 등으로 이를 횡령하였다는 범죄사실로 이미 유죄판결이 확정된 바 있으므로 이 사건 공소사실은 그 확정판결의 기판력에 저촉되며, 원심의 형이 너무 무거우므로, 원심판결이 위법하다는 취지이다. 타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도 그 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하여 새로운 법익침해의 위험을 추가함으로써 법익침해의 위험을 증가시키거나 해당 부동산을 매각함으로써 기존의 근저당권과 관계없이 법익침해의 결과를 발생시켰다면, 이는 당초의 근저당권 실행을 위한 임의경매에 의한 매각 등 그 근저당권으로 인해 당연히 예상될 수 있는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 위험을 추가시키거나 법익침해의 결과를 발생시킨 것이므로 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고, 별도로 횡령죄를 구성한다(대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결 참조). 그리고 사실의 인정과 그 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속하는 것이고, 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 그런데 원심이 적법하게 채택한 증거와 기록을 살펴보아도 이 사건 토지 등의 전소유자와 매매계약을 체결한 당사자가 피해자라고 본 원심의 사실인정에 자유심증주의의 한계를 벗어났다고 볼 만한 사유를 찾을 수 없고, 기록에 의하면 피고인이 이 사건 토지 등에 근저당권을 설정하여 이를 횡령하였다는 범죄사실로 유죄판결이 선고되어 확정된 바 있으나, 이 사건 공소사실은 위와 같이 판결이 확정된 범죄사실 후에 피고인이 다시 근저당권을 설정하거나 피해자에게 반환을 거부한 것으로서, 앞서 본 법리에 의하면 별도로 횡령죄를 구성한다. 그리고 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무겁다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 이인복(주심) 김용덕 김소영