판례내용

【원고,상고인】 【피고,피상고인】 국방부장관 외 2인 【원심판결】 서울고법 1995. 9. 19. 선고 94구35857 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 제1, 2점을 함께 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 군인사법(이하 '법'이라고만 한다) 제13조 제2항은 준사관의 임용은 참모총장의 추천에 의하여 국방부장관이 행한다. 다만 국방부장관은 참모총장에게 임용권을 위임할 수 있다고 규정하고 있고, 법 제43조 제1항은 장교, 준사관 및 하사관의 전역 및 제적은 임용권자가 행한다고 규정하고 있고, 한편 을 제4호증의 기재 및 변론의 전취지에 의하면 국방부장관은 1969. 6. 1.부로 준사관의 임용권을 각군 참모총장에게 위임한 사실이 인정되므로 1983. 11. 5. 준사관에 임용되어 육군 보병 제57사단에 배속되었던 원고에 대한 임용권 및 전역권은 국방부장관의 위임에 따라 육군참모총장에게 있다고 판단한 다음, 원고가 이 사건 전역처분을 한 적법한 행정청인 피고 육군참모총장에 대하여 이 사건 전역처분의 무효확인을 아울러 구하고 있는 이 사건에 있어서 이 사건 전역처분을 한 행정청이 아닌 국방부장관에 대하여 그 처분의 무효확인을 구하는 것은 부적법하다는 취지로 판단하였는바, 관계 법령과 기록에 의하여 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다고 할 것이므로 논지는 모두 이유 없다. 2. 제3점에 대하여 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 원고가 이 사건 정직처분을 받은 뒤 이에 불복하여 법 제60조 제1항이 정한 바에 따라 수도방위사령부 징계항고심사위원회에 항고하였다가 1994. 7. 16. 항고기각결정을 받고, 같은 해 7. 23. 그 결정정본을 송달받았음은 원고 스스로 이를 인정하고 있고, 한편 원고가 1995. 2. 21. 이 사건 정직처분의 취소를 구하는 소를 제기하였음은 기록상 명백하므로 결국 원고의 이 사건 소는 행정심판재결서 정본의 송달을 받은 날로부터 60일을 경과한 후에 제기된 것이어서 부적법하다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위법이 없으므로 논지는 이유 없다. 3. 제4점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고가 탄약장교로서 총 3,931발의 세열수류탄을 통합보관하면서도 가장 기본적인 사항인 숫자 파악을 제대로 하지 못하고, 관계 재산대장에 그 숫자를 총 3,934발로 잘못 등재하였고, 매년 실시하는 재물조사를 형식적으로 함으로써 위와 같은 착오를 발견하지 못한 사실, 1994. 2. 21. 부하사병으로부터 탄약고에 실제 보관하고 있는 수류탄의 숫자가 재산대장상 기재된 총 3,934발보다 3개가 부족한 총 3,931발이라는 보고를 받은 뒤 수류탄 3발을 분실하였다고 판단하고 이를 찾지 못하였음에도 불구하고 이러한 사실을 지휘관에게 보고하지 아니한 사실, 1994. 5. 13. 육군본부의 회계감사시 탄약고에 통합관리 중이던 5군단 동원자원관리대대의 기본휴대량 수류탄 보관박스의 봉인을 군사령관의 승인 없이 임의로 뜯어낸 사실 등을 인정한 다음, 비록 원고가 매년 사단장, 사령관 등의 표창을 받는 등 성실히 복무하여 왔고, 그 동안 한 차례의 징계도 받은 바 없다는 사정을 참작하더라도 원고는 '능력의 부족으로 당해 계급에 해당하는 직무를 수행할 수 없는 자' 또는 '직무수행에 성의가 없거나 직무수행을 포기한 자'라고 봄이 상당하므로 원고는 현역복무에 적합하지 아니한 자에 해당한다고 판단하는 한편, 법 제37조 제1항에 의하면 대통령령으로 정하는 현역복무에 적합하지 아니한 자에 해당하는 자는 각군 전역심사위원회의 심의를 거쳐 현역에서 제외시킬 수 있다고 규정하고 있고, 법시행령 제52조 제1항에 의하면 전역심사위원회는 기록서류에 의하여 심사하되, 다만 필요한 때에는 전역심사대상자 또는 증인을 소환할 수 있다고 규정하고 있으므로 피고 육군참모총장이 이 사건 전역처분을 하기에 앞서 육군본부 전역심사위원회가 원고를 소환하여 그 심의를 하지 아니하였다고 하여 이 사건 전역처분이 위법하다고 볼 수 없고, 법시행규칙 제61조 제1항 및 제2항에 의하면 현역복무부적합자조사위원회는 원칙적으로 조사대상자의 변명을 기초로 하여 현역복무부적합 여부를 조사하도록 되어 있으나, 갑 제1호증(원심의 갑 제2호증은 오기로 보인다)의 기재에 의하면 육군보병 제57사단 현역복무부적합자조사위원회는 위 전역심사위원회의 선행절차로서 조사대상자인 원고를 출두시켜 진술의 기회를 부여한 사실이 인정된다고 하여 이 사건 전역처분이 그 절차에 위법사유가 있으므로 무효라는 원고의 주장을 배척하였는바, 관계 법령과 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 각 정당하다고 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 재량권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없으므로 논지는 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택