판례내용

【재항고인】 밀성박씨 직장 현감공 조원 인규 현의공파손 대종회 【원심결정】 서울고법 1997. 1. 31.자 96라90 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 보기에 앞서 직권으로 본다. 민사소송법 제714조 제2항의 임시의 지위를 정하는 가처분은 당사자 사이에 다툼이 있는 권리관계가 존재할 때에 그 권리관계에 대한 현저한 손해를 피하거나 급박한 강폭을 방지하기 위하여 할 수 있다. 이 사건에서 재항고인(이하 신청인 종중이라고 한다)은 밀성박씨 문중의 중시조인 척(陟)의 13세손 ○○(○○)은 전의 △씨와 제주 □씨의 두 부인이 있었으나 자식을 두지 못하고 죽었고, 그 뒤 조원(肇元)이 계자(系子)가 되어 ○○의 대(代)를 이었으며, 신청인 종중은 조원의 후손들로 이루어진 종중인데, 밀성박씨 직장 현감공 ◇◇파손 대종중(이하 피신청인 1종중이라고 한다)은 ○○이 전의 △씨와 사이에 장남 ◇◇(◇◇), 차남 조원(肇元), 3남 ☆☆(☆☆)을 두었고, ◇◇의 후손들이 피신청인 1종중의 종원들인 것처럼 조작하여 이를 1930년 ∇∇∇이 개인적으로 발행한 밀성박씨 족보에 기재하도록 하였고, 그에 따라 1958년 밀성박씨 보소(普所)에서 발행한 족보에도 같은 기재가 되었으며, 피신청인 밀성박씨 판서공파 보청 부마공파 종회(이하 피신청인 2종회라고 한다)는 신청인 종중의 상급 대종중으로서 이번에 새로이 밀성박씨 판서공파 대동보(大同普)를 발행하게 되었는데, 피신청인 1종중은 피신청인 2종회에 대하여 위 허위사실의 기재를 요청하고, 피신청인 2종회는 그 신청을 받아들여 위 허위사실을 그대로 기재하여 대동보를 발간하려고 하고 있는바, 그와 같이 되는 경우 신청인 종중의 명예가 훼손될 것이라고 주장하면서, 피신청인 1종중에 대하여는 피신청인 2종회가 1996년에 발간하는 밀성박씨 판서공파 족보의 13세손 ○○의 계파에 그의 종원들을 등록하여 줄 것을 신청하여서는 아니된다는 가처분을 구하고, 피신청인 2종회에 대하여는 위 같은 족보의 13세손 ○○의 계파에 피신청인 1종중의 종원들을 등록하여서는 아니된다는 가처분을 구하고 있다. 그러나 민법 제764조에서 말하는 명예훼손이란 사람(종중의 경우에도 마찬가지이다)의 사회적 평가를 저하시키는 행위를 말하고 단순히 주관적으로 명예감정이 침해되었다고 주장하는 것만으로는 명예훼손이 되지 않는다 ( 당원 1992. 10. 27. 선고 92다756 판결 참조). 이 사건에서 신청인 종중은 궁극적으로 피신청인 2종중이 새로 만드는 대동보에 간원이 문청의 친생 장남으로 등재되는 것을 문제삼고 있다. 그러나 피신청인 2종중이 새로 만드는 대동보에 간원이 문청의 친생 장남으로 등재된다 하더라도 그 결과 신청인 종중이 근본적으로 조상을 부정당하게 되어 종중으로서의 존립 기반이 부인되거나 혈연관계 없는 남의 조상을 자기의 조상으로 모시는 종중이라는 비난을 받는 등으로 사회적 평가가 저하될 것으로 볼 수 없고, 단지 상대적으로 종중의 위상에 변화가 생기는 것 같은 외양이 나타나게 되는 것에 불과하다. 그러므로 신청인 종중이 주장하는 신청원인 사실을 그대로 인정한다 하더라도 그로 인하여 신청인 종중이 명예감정을 침해받는 것은 별론으로 하고, 법원이 개입하여 보호할 필요가 있을 정도로 신청인 종중에 대한 사회적 평가가 저하될 것이라고 보기 어렵다. 결국 이 사건에서 신청인 종중과 피신청인 1종중, 피신청인 2종회 사이의 다툼은 임시의 지위를 정하는 가처분을 발할 필요가 있는 권리관계에 관한 다툼이라고 보기 어렵다. 한편, 당원은 원심법원이 단지 1701년에 발행된 족보에 ○○의 후사가 없는 것으로 기재되어 있음을 들어, 1904년에 발행된 족보에 조원이 계자로서 ○○의 대를 이은 것으로 기재되어 있음에도 불구하고 조원이 ○○의 적법한 계자임을 소명하기에 부족하다고 본 것은 적절하지 아니하다고 보지만, 그와 관계없이 신청인의 이 사건 가처분신청은 모두 받아들여질 수 없다고 본다. 결국 원심결정은 결론에 있어서 정당하고 논지는 이유가 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)