판례내용

【피 고 인】 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 변득수 【원심판결】 부산지법 2007. 11. 2. 선고 2007노1116 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 병역법 제86조는 “병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 도망하거나 행방을 감춘 때 또는 신체손상이나 사위행위를 한 사람은 1년 이상 5년 이하의 징역에 처한다.”고 규정하고 있는바, 단순히 병역의무를 소극적으로 이행하지 않는 행위는 병역법 제88조 소정의 입영기피죄로 따로 처벌하고 있는 것을 고려할 때, 병역법 제86조의 처벌대상이 되는 행위는 위와 같은 입영기피행위 정도를 넘어서 병역의무를 기피할 목적이나 그 의무를 감경 또는 면제받을 목적 달성을 위하여 병역의무의 이행을 면탈하고 병무행정의 적정성을 침해할 직접적인 위험이 있는 적극적인 행위만을 의미한다고 해석하여야 한다 ( 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도8247 판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도1995 판결 등 참조). 따라서 벌금형의 확정판결을 받고도 그 벌금을 납입하지 못한 자가 비록 병역을 기피할 목적이 있었다고 하더라도 형집행기관에 자진출두하여 노역장유치를 받게 된 것에 불과하다면, 비록 이로 인하여 결과적으로 병역의무를 이행하지 않게 되는 결과가 발생하였다고 하더라도 이를 위 조항 처벌대상이 되는 행위라고 볼 수는 없다. 그렇다면 이와는 달리 원심이, 피고인은 병역의무를 기피할 목적으로 자신의 확정된 벌금형 전과를 이용하기로 마음먹고 피고인에게 병역의무가 있다는 사정을 알지 못하는 부산지방검찰청을 찾아가 스스로 노역장유치처분을 받겠다는 의사를 표시하여 노역장유치처분을 받게 됨으로써 결국, 입영기관의 행정력이 미치지 못하는 곳으로 피고인의 신변이 위탁되어 피고인이 병역의무를 이행하지 않게 된 이상 이는 병역의무의 이행을 면탈하거나 감면받을 상태를 야기한 것으로서, 병역법 제86조에 정한 도망에 해당한다고 판단한 것은 병역법 제86조에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다(국방부의 징집 또는 소집업무 및 법무부의 형집행업무 모두 대한민국 정부의 행정력이 미치는 영역 내에 있는 업무로서 그 상호간 집행의 우선순위에 불구하고 협의와 조정에 의하여 병무행정을 실현시킬 수 있는 상태에 남아 있으므로 피고인이 노역장유치를 받게 된 것을 가리켜 입영기관의 행정력이 미치지 못하는 곳으로 피고인의 신변이 위탁된 것이라고도 할 수 없다). 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환