판례내용

【피 고 인】 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 정상진 【원심판결】 서울고법 2008. 4. 28. 선고 2007노2594 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심의 면소 부분에 대하여 범죄 후 법률의 개정에 의하여 법정형이 가벼워진 경우에는 형법 제1조 제2항에 의하여 당해 범죄사실에 적용될 가벼운 법정형(신법의 법정형)이 공소시효기간의 기준으로 된다 ( 대법원 1987. 12. 22. 선고 87도84 판결 참조). 원심은, 이 사건 관세포탈 미수로 인한 관세법 위반의 점이 행위 당시 구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되기 전의 것) 제6조 제7항, 제4항 제2호, 관세법 제271조 제2항, 제270조 제1항 제1호에 해당하였으나, 2005. 12. 29. 위 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률의 개정으로 위 범죄가 위 특별법의 적용대상에서 제외되어 일반법인 위 관세법으로 의율받게 된 것이 범죄 후 법률의 개정으로 법정형이 가벼워진 때에 해당하므로, 그 공소시효기간 역시 위 관세법의 법정형을 기준으로 한 3년으로 보아야 할 것이라며, 이 부분에 대해 면소를 선고하였다. 원심의 이러한 판단은 앞서 설시한 법리에 따른 정당한 것으로서, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다 할 것이므로, 검사의 이 부분 상고논지는 이유 없다. 2. 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력에 대하여 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제312조 제1항 본문은 “검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 증거로 할 수 있다.”고 규정하고 있는데, 여기서 성립의 진정이라 함은 간인·서명·날인 등 조서의 형식적인 진정성립과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립을 모두 의미하는 것이고, 위 법문의 문언상 성립의 진정은 ‘원진술자의 진술에 의하여’ 인정되는 방법 외에 다른 방법을 규정하고 있지 아니하므로, 실질적 진정성립도 원진술자의 진술에 의하여서만 인정될 수 있는 것이라고 보아야 하며, 이는 검사 작성의 피고인이 된 피의자신문조서의 경우에도 다르지 않다고 할 것인바, 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 형식적 진정성립뿐만 아니라 실질적 진정성립까지 인정된 때에 한하여 비로소 그 성립의 진정함이 인정되어 증거로 사용할 수 있고( 대법원 2004. 12. 16. 선고 2002도537 전원합의체 판결 참조), 따라서 검사가 작성한 위 피의자신문조서의 실질적 진정성립이 인정되지 아니한다면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 특히, 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌다고 하더라도 이를 증거로 사용할 수 없다( 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7342 판결 참조). 기록에 의하면, 이 사건 검사 작성 피의자신문조서의 경우 피고인이 제1심에서부터 일관되게 자신이 진술한 것과는 다른 취지로 작성되었다며 그 실질적 진정성립에 대해 다투고 있는바, 원진술자인 피고인의 진술 이외에는 위 실질적 진정성립을 인정할 다른 방법이 없어, 설사 검사의 주장과 같이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’하에서 진술이 행하여졌다 하더라도 위 피의자신문조서는 이를 증거로 사용할 수 없다 할 것이므로, 검사의 이 부분 상고논지 또한 이유 없다. 3. 원심의 무죄 부분에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 고추씨와 건고추의 실제 수입가격에 대해 알고 있었다고 보기에 부족하고, 이 사건 송금내역이 거주자와 비거주자 사이의 거래에 따른 채무결제에 해당한다고 단정할 수 없다면서, 이 사건 공소사실 중 각 고추씨 수입과 관련된 관세포탈로 인한 관세법 위반의 점, 각 건고추 수입과 관련된 관세포탈 방조로 인한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반의 점 및 각 외국환거래법 위반의 점에 대해 각 무죄를 선고하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 결론은 정당한 것으로 볼 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 잘못이 없다 할 것이므로, 이 부분 상고논지 또한 받아들일 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환