판례내용

【피 고 인】 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 곽덕환 【원심판결】 대구지법 2010. 7. 9. 선고 2010노326 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 풍속영업의 규제에 관한 법률(2010. 7. 23. 법률 제10377호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1호의2에서 규정하고 있는 ‘음란행위’란 성욕을 자극하거나 흥분 또는 만족시키는 행위로서 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반하는 것을 의미하는바, ‘음란’이라는 개념이 사회와 시대적 변화에 따라 변동하는 상대적이고도 유동적인 것이며, 음란성에 관한 논의는 자연스럽게 형성·발전되어 온 사회 일반의 성적 도덕관념이나 윤리관념 및 문화적 사조와 직결되고 아울러 개인의 사생활이나 행복추구권 및 다양성과도 깊이 연관되는 문제로서 국가형벌권이 지나치게 적극적으로 개입하기에 적절한 분야가 아니라는 점 등에 비추어 볼 때, 풍속영업을 영위하는 장소에서 이루어진 행위가 형사처벌의 대상이 되는 ‘음란행위’에 해당하는지 여부는 당해 풍속영업의 종류, 허가받은 영업의 형태, 이용자의 연령 제한이나 장소의 공개 여부, 신체노출로 인한 음란행위에서는 그 시간과 장소, 노출 부위와 방법 및 정도, 그 동기와 경위 등을 종합적으로 고려하여, 그것이 단순히 일반인에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준다는 정도를 넘어서서 사회적으로 유해한 영향을 끼칠 위험성이 있다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위를 노출하거나 성적 행위를 표현한 것으로서, 사회 평균인의 입장에서 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하였다고 평가될 수 있는지를 기준으로 판단하여야 한다 ( 대법원 2009. 2. 26. 선고 2006도3119 판결 참조). 원심은, ‘ 피고인 2는 나이트클럽 무용수로서 2009. 2. 18. 01:14경 대구 수성구 황금동 소재 ○○○ 나이트클럽의 무대에서 옷을 입고 춤을 추다가 상·하의를 모두 탈의하여 팬티만을 입은 채 엎드려 허리를 상하로 움직이면서 성행위를 묘사하는 행위를 하고, 위 팬티를 벗어 그 안에 착용하고 있던 속옷에 부착된 모조 성기를 보임으로써 마치 성기를 노출시킨 듯한 장면을 노골적으로 연출하여 음란행위를 제공하였고, 피고인 1은 위 나이트클럽의 영업부장으로서 피고인 2로 하여금 위와 같이 음란행위를 하게 하였다’라는 요지의 이 사건 공소사실에 대하여, 제1심이 채택한 증거들을 근거로 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 2의 공연이 이루어진 시간, 노출의 정도와 방법 등을 위 업소에 출입할 수 있는 성인들이 접할 수 있는 일반 성인 매체의 종류 및 그 내용 등과 비교하여 살펴보면, 비록 위 공연이 전체적으로 보아 다소 저속하고 문란하여 일반인들에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준다고 볼 수는 있을지언정, 그 정도를 넘어서서 형사법상 규제의 대상으로 삼을 만큼 노골적인 방법에 의하여 성적 부위를 노출하거나 성적 행위를 표현한 음란행위에 해당한다고 단정하기는 어렵다고 판단하였다. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리와 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때 이를 그대로 수긍하기 어렵다. 먼저, 원심판결 이유에 의하더라도, 피고인 2가 공소사실 기재 일시, 장소에서 이 사건 공연을 시작할 당시 모조 성기가 달리고 그 주변에 음모가 그려져 있는 살색 팬티를 입고 그 위에 흰색 팬티를 착용한 후 겉옷을 입었던 사실, 피고인 2가 춤을 추면서 흰색 팬티만 남겨두고 겉옷을 모두 탈의한 후 엎드려서 허리를 반복적으로 움직여 마치 성행위를 연상하게 하는 동작을 취하였던 사실, 그 후 피고인 2가 커다란 수건으로 허리 부분을 감싼 후 겉에 입고 있던 흰색 팬티를 탈의함으로써 마치 그 수건 아래로는 아무것도 입고 있지 않은 듯한 착각이 들도록 한 채 수건을 좌우로 흔들면서 잠깐씩 모조 성기를 노출하다가 결국 수건을 내려 가짜 성기를 완전히 노출하였는데, 모조 성기를 완전 노출한 것과 거의 동시에 무대 조명이 완전히 꺼지고 이 사건 공연이 끝난 사실, 이 사건 공연은 전체 시간이 약 7분 정도이고, 피고인 2가 수건을 좌우로 흔들면서 모조 성기를 노출한 것은 약 20초 정도인 사실을 알 수 있다. 이러한 사실에다가 위 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, 이 사건 나이트클럽의 조명도와 공연내용 등에 비추어 보면 공연을 관람하는 대부분의 손님들은 모조 성기가 아니라 실제 성기라고 인식할 수밖에 없었을 것으로 보이는 점, 피고인 2의 공연은 성행위와 유사한 동작을 연출하거나 실제 성기로 오인될 수 있는 모조 성기를 노출함으로써 관객들의 색정적 흥미에 호소하는 목적을 가지고 있을 뿐 그 밖에 다른 예술적, 문화적 가치는 전혀 없는 것으로 보이는 점 등을 더하여 보면, 피고인 2의 이 사건 공연은 단순히 일반인들에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도를 넘어서서 형사법상 규제의 대상으로 삼을 만큼 노골적인 방법에 의하여 성적 부위를 노출하거나 성적 행위를 표현한 음란행위에 해당한다고 보아야 할 것이고, 원심이 지적하듯이 이 사건 나이트클럽이 유흥주점 허가를 받은 곳이라거나 피고인 2가 성행위를 연상시키는 동작을 할 당시에 상대방이 없는 상태였다는 점 및 수건을 좌우로 흔들면서 수차례에 걸쳐 모조 성기를 노출한 것이 약 20초 정도에 불과하였고 실제 성기의 노출은 없었다는 점 등을 일부 고려하더라도 이와 달리 볼 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심의 조치를 그대로 유지하였으니, 이러한 원심판결에는 구 풍속영업의 규제에 관한 법률 제3조 제1호의2 소정의 음란행위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이러한 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김능환 안대희(주심) 민일영