판례내용

【피 고 인】 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 문종수 외 3인 【원심판결】 서울고법 2011. 5. 20. 선고 2011노163 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 2, 3, 4, 5의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 가. 공판중심주의 위반 및 사실오인의 점에 대하여 위 피고인의 상고이유 중 업무방해의 점, 공동공갈·범죄단체 간부 활동·집단감금으로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반의 점에 관한 사실오인의 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하는 것이어서 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐 아니라 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 볼 수도 없다. 또한 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도, 원심이 위 피고인이 상고이유로 내세우는 바와 같은 공판중심주의 위반으로 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 볼 수 없으므로, 이러한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 나. 업무방해에 관한 법리오해의 점에 대하여 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업으로서 타인의 위법한 침해로부터 형법상 보호할 가치가 있는 것이어야 하므로, 어떤 사무나 활동 자체가 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 경우에는 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’에 해당한다고 볼 수 없다( 대법원 2001. 11. 30. 선고 2001도2015 판결, 대법원 2007. 1. 12. 선고 2006도6599 판결 등 참조). 한편 구 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10261호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다)은 제2조 제1항 제2호에서 성매매알선 등 행위에 해당하는 행위로 ‘성매매를 알선·권유·유인 또는 강요하는 행위’, ‘성매매의 장소를 제공하는 행위’ 등을 규정하고, 그 제4조 제2호 및 제4호에서는 성매매알선행위와 성을 파는 행위를 하게 할 목적으로 타인을 고용·모집하는 행위를 금지하고, 이에 위반하여 성매매알선 등 행위를 한 자 및 그 미수범을 형사처벌하도록 규정하고 있으므로( 법 제19조 제1항 제1호, 제19조 제2항 1호, 제23조 등 참조), 성매매알선 등 행위는 법에 의하여 원천적으로 금지된 행위로서 형사처벌의 대상이 되는 중대한 범죄행위일 뿐 아니라 정의관념상 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 경우에 해당하므로 이는 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무라고 볼 수 없다 . 이러한 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 피해자 공소외 1은 2005. 4.경부터 3년간 수원역 인근 사창가 골목에서 윤락녀를 고용하여 성매매업소를 운영하여 온 사실 등을 알 수 있고, 위 성매매업소 운영에는 성매매를 알선·권유하거나 성매매장소를 제공하는 행위 등이 필연적으로 수반되는 것이어서 그 업소의 운영자는 법 제19조 제1항 제1호의 성매매알선 등 행위를 한 자 또는 법 제19조 제2항 제1호의 영업으로 성매매알선 등 행위를 한 자에 해당하므로, 이 부분 공소사실에 적시된 위 피해자의 성매매업소 운영업무는 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무라고 볼 수 없다. 그럼에도 원심이 이와 달리 위 피고인에 대한 업무방해의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 다. 범죄단체 간부 활동에 관한 법리오해의 점에 대하여 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(이하 ‘폭처법’이라 한다) 제4조의 규정 내용과 형식, 입법 취지, 처벌의 종류 및 정도 등을 종합하여 보면, 폭처법 제4조 제1항에서의 ‘활동’은 범죄단체 또는 집단의 내부 규율 및 통솔체계에 따른 조직적, 집단적 의사결정에 의하여 행하는 범죄단체 또는 집단의 존속·유지를 지향하는 적극적인 행위로서 그 기여의 정도가 폭처법 제4조 제3항, 제4항에 규정된 행위에 준하는 것을 의미한다고 할 것이다. 그리고 특정한 행위가 범죄단체 또는 집단의 구성원으로서의 ‘활동’에 해당하는지 여부는 당해 행위가 행해진 일시, 장소 및 그 내용, 그 행위가 이루어지게 된 동기 및 경위, 목적, 의사결정자와 실행행위자 사이의 관계 및 그 의사의 전달 과정 등의 구체적인 사정을 종합하여 실질적으로 판단하여야 할 것인바, 다수의 구성원이 관여되었다고 하더라도 범죄단체 또는 집단의 존속·유지를 목적으로 하는 조직적, 집단적 의사결정에 의한 것이 아니거나, 범죄단체 또는 집단의 수괴나 간부 등 상위 구성원으로부터 모임에 참가하라는 등의 지시나 명령을 소극적으로 받고 이에 단순히 응하는 데 그친 경우, 구성원 사이의 사적이고 의례적인 회식이나 경조사 모임 등을 개최하거나 참석하는 경우 등은 ‘활동’에 해당한다고 볼 수 없다( 대법원 2009. 9. 10. 선고 2008도10177 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도9484 판결 등 참조) 원심은, 그 채택 증거에 의하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 라. 위 피고인에 대하여 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대한 판단 가. 공소사실의 불특정에 대한 법리오해의 점에 대하여 형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있다고 할 것이므로, 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시·장소·방법·목적 등을 적시하여 특정하면 되고, 공모의 시간·장소·내용 등을 구체적으로 명시하지 아니하였다거나 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소사실이 특정되지 아니하였다고 할 수 없다( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2004도5561 판결 등 참조). 위 피고인에 대한 공소사실은 일자가 특정되지 아니하고 “8월 중순경, 8월 하순경, 12월경, 12월 말경”으로 기재되어 있어 그 기간이 10～30일 정도에 걸치는 것이기는 하나, 연월 및 시각, 장소, 방법과 공범자, 범행 소요시간 등이 매우 구체적으로 기재되어 있으므로 함께 적시된 사항들에 의하여 특정되어 있다고 할 것이고, 위 피고인의 방어권 행사에도 지장이 있다고 볼 수 없으므로, 원심판결에 공소사실의 특정에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 나. 증거법칙 위반의 점 등에 대하여 상고이유 중 나머지 법리오해 및 사실오인의 점에 관한 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 범죄단체 활동죄에 관한 법리를 오해하여 위법하다는 취지의 것이나, 원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 위와 같은 상고이유의 주장은 모두 적법한 상고이유가 될 수 없거나 받아들일 수 없다. 다. 위 피고인에 대하여 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 피고인 3, 5의 각 상고이유에 대한 판단 상고이유는 모두 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하거나 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 원심의 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장에 불과하므로, 모두 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 피고인 4의 상고이유에 대한 판단 가. 증거법칙에 관한 법리오해의 점에 대하여 전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없고, 예외적으로 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 증거능력이 있으나, 이 때에도 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우이어야만 한다( 대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결 등 참조). 이러한 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 공소외 2에 대한 경찰 작성의 진술조서를 증거로 사용한 조치는 이를 수긍할 수 있으므로, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 증거법칙에 관한 법리오해의 위법이 있다고 보기는 어렵다. 나. 심신장애에 관한 법리오해의 점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 위 피고인의 심신장애에 관한 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 다. 나머지 상고이유의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하거나 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 원심의 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장에 불과하므로, 모두 적법한 상고이유가 되지 못한다. 5. 파기의 범위 상고를 제기한 피고인들 중 피고인 1에 대한 원심판결에는 앞서 본 것처럼 업무방해죄가 되지 아니하는 부분을 유죄로 인정한 잘못이 있고 이는 원심이 유죄로 인정한 나머지 공소사실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 결국 위 피고인에 대한 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 6. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하되, 나머지 피고인들의 상고는 이를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수