판례내용

【피 고 인】 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 손지열 외 2인 【원심판결】 고등군사법원 2016. 1. 20. 선고 2015노298 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 고등군사법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등 서면들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 강요죄에 관하여 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 피해자들을 협박하여 피해자들로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 행위에 대하여, 구 형법(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 형법’이라 한다) 제324조를 적용하여 유죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 그런데 2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정·시행된 형법 제324조 제1항은 “폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하여, 구 형법 제324조와 달리 법정형에 벌금형을 추가하였다. 이는 행위의 형태와 동기가 다양함에도 죄질이 경미한 강요행위에 대하여도 반드시 징역형으로 처벌하도록 한 종전의 조치가 과중하다는 데에서 나온 조치로서, 형법 제1조 제2항에서 정한 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때’에 해당하므로, 위 규정에 따라 신법을 적용하여야 한다(대법원 2016. 4. 12. 선고 2016도1784 판결 참조). 따라서 구 형법 제324조를 적용한 제1심판결을 유지한 원심판결은 잘못이며, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 초소침범죄에 관하여 가. 군형법 제78조의 초소침범죄는 초병을 속여서 초소를 통과하거나 초병의 제지에 불응한 경우에 성립한다. 여기서 말하는 ‘초병’은 경계를 그 고유의 임무로 하여 지상, 해상 또는 공중에 책임 범위를 정하여 배치된 사람을 말하고(군형법 제2조 제3호), ‘초소’란 초병이 현실적으로 배치되어 경계임무를 수행하는 일정한 범위의 장소를 말하며, ‘초병의 제지’는 초병이 경계임무를 수행하기 위하여 일정한 행위의 금지를 요구하는 것이고, ‘불응’은 초병의 제지를 받고서도 제지의 대상이 된 행위를 착수하거나 그러한 행위를 계속하는 것을 말한다. 나. 원심은, 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 초병 공소외 1로부터 출입증 제시를 요구받았음에도 자신의 출입증을 제대로 제시하지 않고, 초병 공소외 1의 출입 확인을 위한 별도의 조치를 기다리지 않은 채, 손가락으로 초소 안을 가리키며 말을 하는 등 적극적으로 새로운 행위에 나아감으로써 초병의 제지에 불응하였다고 판단하여, 초소침범죄를 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 다. 그러나 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실들을 알 수 있다. (1) 피고인은 대위 공소외 2, 중위 공소외 3과 부대 밖에서 술을 마신 후 부대 안에 있는 숙소로 복귀하기 위하여 함께 택시를 타고 부대 정문 앞에 도착하였다. 공소외 2, 공소외 3은 부대 정문 앞에서 근무 중이던 초병인 일병 공소외 1에게 출입증을 보여주고 정문을 통과하여 부대 안으로 들어갔다. (2) 피고인도 공소외 1로부터 “패스 확인 부탁드리겠습니다.”라는 말을 들었으나, 출입증을 보여주지 아니하고 정문 안으로 들어갔다. 공소외 1은 평소 피고인의 얼굴을 알아 피고인이 부대 간부인 사실을 알고 있었다. (3) 피고인은 평소 초병들이 관용차량 퇴영 시 상황실에 선탑자만 보고하고 나머지 탑승자를 보고하지 아니하는 것에 대하여 불만을 갖고 있어, 위와 같이 정문 안으로 들어온 후 정문 초소 건물 안에 있던 상병 공소외 4에게 손짓으로 나오라고 하였고, 공소외 4는 피고인 앞에서 경례를 한 후 공소외 1과 나란히 정렬하였으며, 관등성명을 말하였다. (4) 피고인은 상황실장임을 밝힌 후 초병의 평소 보고에 대한 잘못을 언급하였고, 공소외 4는 이미 그 전에 상황실에서 초병의 보고 내용에 대하여 문제를 제기하고 있다는 것을 알고 있었으므로 그 경위를 설명하다가 죄송하다는 말을 하였다. 그 무렵 공소외 2, 공소외 3이 피고인에게 ‘그만하고 같이 가자’고 말하였으나, 피고인은 ‘교육 좀 시키고 갈 테니 먼저 들어가라’고 말하여 공소외 2, 공소외 3이 먼저 숙소로 들어갔다. (5) 피고인이 공소외 1, 공소외 4를 질책하던 중 공소외 4가 헛기침을 하자 피고인이 공소외 1, 공소외 4에게 ‘엎드려뻗쳐’, ‘앞으로 취침’, ‘뒤로 취침’ 등을 지시하였고, 공소외 1, 공소외 4는 그 지시에 따랐다. 그 후 정문을 지나가던 중령 공소외 5 및 소령 공소외 6의 제지로 피고인의 위 행위가 종료되었다. 라. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 아래와 같이 판단된다. (1) 초병의 제지에 불응함으로써 초소침범죄가 성립하려면 초병의 제지행위가 선행되어야 한다. 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 피고인이 부대 정문 앞에서 초병인 공소외 1로부터 출입증 제시를 요구받았음에도 불구하고 이에 응하지 아니하고 정문을 그대로 통과하여 초병의 제지에 불응하였다는 것이므로, 초병인 공소외 1이 피고인에게 출입증의 제시를 요구한 행위가 제지행위에 해당하고, 제지의 대상이 된 행위는 정문을 통과하여 부대 안으로 들어가는 행위임을 전제로 하고 있다. (2) 그런데 초병인 공소외 1이 피고인에게 “패스 확인 부탁드리겠습니다.”라고 말을 하였지만 그 어구에 비추어 이는 출입증(패스)의 확인을 부탁한다는 의미로 보이고, 그 자체만으로 어떠한 행위의 금지를 요구하는 말이라고 보기에는 부족하다. 또한 공소외 1이 심야에 부대 밖에서 정문으로 걸어오는 피고인에게 위와 같은 말을 하였으나, 공소외 1은 당시 피고인의 얼굴을 보고 부대 간부임을 알았으며, 더 나아가 피고인을 막아서거나 부대 안으로 들어온 피고인에게 퇴거를 요구하는 행동을 하지는 아니하였다. 이에 따라 피고인이 출입증을 제시하지 아니한 상태에서 정문을 통과하여 부대 안으로 들어왔고, 그 후 상황실장으로서 공소외 1, 공소외 4에게 평소의 보고 내용을 질책하였으며, 오히려 공소외 1, 공소외 4는 피고인에게 상급자에 대한 예를 갖추고 피고인의 지시에 따랐다. (3) 이러한 사정들에 비추어 보면, (가) 공소외 1이 피고인에게 출입증의 확인을 요구한 행위만을 가지고 이 부분 공소사실과 같이 피고인이 정문을 통과하여 부대 안으로 들어오는 것을 금지하도록 요구하는 제지행위를 하였다고 평가하기에는 부족하고, (나) ① 이 사건과 같이 초병이 부대 출입 자격이 있음을 알고 있는 상급자라 하여도 그에 대하여 출입증의 확인을 요구하는 목적이 전산방식으로 출입 기록을 남기는 것에 그치지 아니하고 부대 안으로 들어올 당시의 구체적인 출입 자격을 전산방식을 통하여 대조·확인하는 것이어서 그 확인이 이루어지지 아니하면 정문 통과 자체가 금지된다거나, ② 출입증을 확인하지 아니하면 다른 방법으로 부대 출입 자격이 확인되더라도 부대 안으로 들어오는 것이 금지되어 있어, 평소에 초병이 상급자에 대하여 출입증의 확인을 요구함으로써 부대 안으로 들어오는 것을 금지하여 왔다거나, ③ 출입증을 확인하지 아니한 사람이 부대 안으로 들어오려고 하거나 부대 안으로 들어온 경우에 초병이 이를 제지하기 위해서 통상적으로 취하여야 하는 대응행위를 공소외 1이 피고인에게 실제로 취하였다는 등의 사정이 인정될 수 있는지 여부를 구체적으로 밝히고, 그러한 사정 아래에서 위와 같은 공소외 1의 출입증 확인 요구 행위, 피고인이 부대 안으로 들어온 과정 및 그 후의 피고인과 공소외 1의 언행 등을 종합하여 볼 때에, 공소외 1이 출입증이 확인되지 아니한 상태에서의 피고인의 정문 통과를 금지하였고 피고인이 이에 불응하였다고 볼 수 있는지를 가려야 할 것이다. 마. 그럼에도 이와 달리 원심은, 위와 같은 사정들에 관하여 심리·판단하지 아니한 채 단지 공소외 1이 피고인에게 출입증의 제시를 요구한 사실만을 가지고 피고인에게 제지행위를 하였다고 잘못 단정하고, 그 전제에서 피고인이 이미 부대로 들어온 후의 행위를 덧붙여 피고인이 초병의 제지에 불응하였다고 판단하였다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 초소침범죄에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 건조물침입죄에 관하여 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(군사법원법 제359조 제2항), 사실 인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(군사법원법 제360조). 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 초소 건물에 출입할 정당한 권한 없이 임의로 초병들에게 재차 질책하고 얼차려를 부여하기 위한 목적으로 초소 건물에 침입하였으므로 초병들이 점유하는 초소 건물의 사실상 평온을 해하는 것으로 봄이 타당하다고 판단하였다. 상고이유 주장은 이러한 원심의 사실인정을 다투는 취지로서 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 건조물침입죄에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하거나 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 4. 파기의 범위 원심판결 중 강요 및 초소침범 부분은 각 파기되어야 하고, 원심이 유지한 제1심판결은 위 각 부분과 유죄로 인정된 나머지 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계 등에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 5. 결론 그러므로 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장) 이인복 김용덕(주심) 김소영