판례내용

【원고, 피상고인】 김수 소송대리인 변호사 정만조 【피고, 상고인】 종로구청장 【원심판결】 서울고등법원 1990.1.31. 선고 89구10915 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고가 1989.3.29. 피고에게 이 사건토지 위에 높이 1.9미터 길이 230미터의 부럭담장의 설치를 신고하고 공사를 시행하였는데, 피고가 같은 해 8.31. 위 신고를 철회하도록 원고에게 통보함과 동시에 위 담당설치공사의 중지를 명한 사실을 인정한 다음, 높이 2미터 미만의 담장옹벽의 설치는 건축법상 신고대상은 아니나 서울특별시 건축신고업무처리지침에서 신고후 축조하도록 정하고 있는데, 원고가 이 신고를 철회하지 않고 있으므로 위 신고가 실효되었음을 전제로 하는 피고의 이 사건 공사중지명령은 법령상의 근거가 없어서 위법하다고 판단하고 있다. 피고가 이 사건 공사중지명령을 한 공사중단지시서(갑 제1호증)에는 피고가 담장설치신고에 대하여 제반여건을 고려하여 철회통보한 바 있는데 원고가 이를 무시하고 계속 공사를 강행하므로 공사중단을 지시한다는 내용으로 되어있는바, 위 지시서의 내용을 관계법규에 비추어 살펴보면 피고가 이 사건 공사중지명령을 한 것은 피고가 원고의 담장설치공사신고를 일단 적법하게 수리하였다가 그후 다른 사유로 인하여 위 신고수리를 피고 스스로 철회한 다음 신고수리가 철회되었음을 이유로 하여 건축법 제42조에 따라 이 사건 공사중지명령을 발하였음을 알수 있다. 그러나 건축법상 신고사항에 관하여는 건축을 하고자 하는 자가 적법한 요건을 갖춘 신고만 하면 건축을 할 수 있는 것이고 행정청의 수리처분 등 별단의 조처를 기다릴 필요가 없다고 할 것이므로( 당원1968.4.30. 선고 68누12판결 참조), 피고가 위 수리처분을 철회하였다고 하여 신고에 따른 건축행위가 건축법에 위반한 것으로 될 수 없으니 이를 이유로 공사의 중지를 명할 수 없으며, 더구나 이 사건과 같이 높이 2미터 미만의 담장설치공사는 건축법이나 도시계획법 등 관계법규상 어떠한 허가나 신고없이 가능한 행위인데, 다만 서울특별시가 행정의 편의상 업무지침으로 신고후에 축조하도록 정하고 있기는 하나 그것이 원고의 이 사건 담장설치의 신고의무를 지울 구속력도 없는 터에 원고가 스스로 위 업무처리지침에 따라 이를 신고하여 피고가 수리한 다음 진행하고 있는 이 사건 담장설치공사에 대하여 원고가 자진하여 신고를 철회하지 아니한 이상 피고가 신고수리를 철회하였다 하여 그 공사의 중지를 명할 수는 없다 할 것이므로 이 사건 공사중지명령은 결국 그 법적 근거가 없어 위법하다고 할 것이다. 소론은 이 사건 공사중지명령은 도시계획법 제78조 제3호에 근거한 것이라고 하나, 위 조항은 도시계획의 계속시행이 현저히 공익을 해할 우려가 있다고 인정되는 경우에 도시계획사업시행자에 대하여 발하는 감독처분에 관한 규정인데 원고가 그러한 도시계획사업시행자가 아닐 뿐 아니라 피고가 이 사건 공사중지명령 당시에 그 처분근거로서 위 조항을 들거나 피고의 행정지시 위반을 들고 있지 아니하였음이 기록상 명백하므로 논지는 이유없다. 그러므로 원심판결 이유설시에 있어서 다소 미흡한 점이 있기는 하나 원심이 이 사건 공사중지명령이 법적 근거가 없어 위법하다고 판단하여 위 공사중지명령의 취소를 구하는 원고의 청구를 인용한 결론은 결국 정당하다고 할 것이다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한