판례내용

【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 부산직할시 동구청장 【원심판결】 부산고등법원 1991.8.30. 선고 90구3072 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고부담으로 한다. 【이 유】 원심판결의 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 원고가 영업정지기간 중의 영업을 되도록 피하기 위하여 소외 조규범이 숙박을 청해 왔을때 처음에는 이를 거절하였으나 야심한 시각인데다가 소외인이 많이 취해 있어 하는 수 없이 숙박을 하게 한 것이고, 영업행위가 적발된 경위도 위 소외인이 숙박중 도난당하였음을 주장하여 원고 스스로 경찰에 도난신고를 하였기 때문이며, 이 사건 1회 위반행위 외에는 영업정지기간 중에는 달리 영업행위를 한 일이 없고, 원고는 이 사건 여관을 임차하여 경영하면서 4인 가족을 부양하고 있는 등 영업허가의 취소가 원고에게 가져다 줄 손해를 고려할 때 피고가 한 이 사건 숙박영업허가의 취소는 가혹하다고 판단하고 있다. 살피건대 영업정지기간 중 어떤 경위에 의하여건 영업행위를 하는 것은 법의 취지와 행정처분으로 달성하려는 공익목적을 심대하게 위반하는 것으로 그로 인한 처분은 엄중함을 요한다 할 것이나 사실이 원심의 인정과 같다면 원고에게도 참작할 사유가 없는 것은 아니고, 보다 장기간의 영업정지처분을 하는 등 다른 행정처분을 선택할 여지가 없는 것도 아니니 원심의 위 판단은 수긍하지 못할 바 아니라고 할 것이다. 소론이 들고 있는 보건사회부령의 규정은 법규명령이 아니고 행정명령에 불과한 것이고 원심에 심리미진의 잘못이 있다고도 보여지지 아니하며 그외에 원심에 다른 잘못이 있지도 아니하니 상고논지는 모두 이유없음에 돌아간다. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운